Las razones jurídicas del Gobierno para ingresar proyecto de retiro del 10%, mientras considera inconstitucional el de la oposición

Durante esta semana el Gobierno sacó su artillería pesada en contra del segundo retiro del 10% desde las AFP que impulsa la oposición. Primero, el Presidente Sebastián Piñera afirmó que era su “obligación” llevar la iniciativa de la diputada Pamela Jiles (PH) al Tribunal Constitucional (TC); luego La Moneda fue más allá e ingresó al Congreso un proyecto paralelo que comenzará a ser tramitado en las comisiones de Hacienda y de Trabajo.

Si bien las diferencias entre ambas iniciativas están claras, como por ejemplo que el proyecto del Gobierno establece un mecanismo obligatorio para reintegrar el retiro, pago de impuestos y el monto máximo es de $2,9 millones, para algunos expertos existiría una inconsistencia respecto a por qué La Moneda considera inconstitucional la medida de la oposición, mientras que la propia, sí sería avalada por nuestra actual Carta Magna.

Por ejemplo, el abogado constitucionalista y decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Central, Emilio Oñate, afirmó a EL DÍNAMO que la iniciativa paralela del Gobierno “le resta toda fuerza a su eventual argumentación de inconstitucionalidad del primer proyecto, el segundo retiro del 10%”.

“Porque el Gobierno dice que para la oposición es inconstitucional presentar un retiro desde las AFP, y por otro lado, propone un nuevo proyecto que, en la práctica, también supone un retiro desde las AFP con características similares y con gasto fiscal. Hay una inconsistencia muy grande”, argumentó Oñate.

Lo cierto que existen grandes diferencias en la forma y argumentos jurídicos de ambas iniciativas. Por un lado, la propuesta de la oposición es una reforma transitoria, mientras que el Gobierno apostó por un proyecto de ley.

Los dos métodos se dan porque la Constitución establece que cualquier iniciativa con implicancias en el erario fiscal, en este caso con la presión que ejercerá el retiro al Fondo Solidario de Pensiones, debe ser presentado como un mensaje del Ejecutivo. Además, cualquier tipo de proyecto que modifique un derecho fundamental, como el previsional consagrado en el artículo 19 de la Carta Magna, también es de exclusiva atribución del Presidente de la República.

La abogada y ex presidenta del Tribunal Constitucional entre 2013 y 2014 -fue integrante entre 2006 y 2018-, Marisol Peña, discrepó  y dijo que esta supuesta “inconsistencia” se debe a que desde la oposición habrían tratado de burlar la iniciativa exclusiva del Presidente usando una disposición transitoria que “no están prescritas para eso, sino que están destinadas a dirigir el tránsito entre la antigua regulación constitucional y la nueva, por ejemplo, serán usadas por la Convención Constitucional (…) mientras que en este caso se ocupa para añadir a la Constitución la posibilidad, por segunda vez, de retirar hasta el 10% del monto total de los ahorros previsionales”.

“Eso deja en evidencia que se usa el mecanismo de cambiar la Constitución para no iniciar un proyecto de ley porque los parlamentarios de oposición saben que si iniciaban un proyecto de ley se habría determinado inmediatamente que era inconstitucional, porque tendría que haberse originado desde el Gobierno”, detalló a EL DÍNAMO Marisol Peña.

¿Se vieron afectadas las posibilidades de recurrir al TC?

La otra pregunta que surge, en relación a la forma y argumentos jurídicos de ambas iniciativas, es si el proyecto del Gobierno habría sido perjudicial para las pretensiones de La Moneda de llevar hasta el TC la reforma transitoria de la oposición.

Ante la interrogante, el abogado Emilio Oñate, quien además representó al Partido Radical (PR) en la Mesa Técnica Constituyente, afirmó que de plano no existirían justificaciones para llevar el segundo retiro del 10% hasta el Tribunal Constitucional, ya que, “mientras el Gobierno afirma que se alteraría un derecho fundamental, en realidad aquí no se modifica en nada el contenido del derecho a recibir una pensión”.

“No se está alterando ningún derecho fundamental, sino que se está operativizando un retiro desde los fondos de las AFP de carácter excepcional”, agregó.

De todas formas, Marisol Peña tiene una opinión distinta. Para la ex ministra del Tribunal Constitucional, “el Presidente Sebastián Piñera va con una ventaja al TC”, sobre todo luego de ingresar su propio proyecto.

Para la académica de la Universidad Católica, ahora los miembros del TC entenderían que “pueden existir reformas constitucionales inconstitucionales”, es decir, “entienden que hay casos donde se tramita una reforma en un aspecto procedimental o puntual que lesiona aspectos permanentes de la Constitución“.

“El hecho es que hoy se admite que una nueva disposición constitucional pueda saltarse el procedimiento de reforma normal de la Constitución (…) lo más probable es que se logre el quórum de 2/3 en el Senado, pero de todas formas en el TC se deberán preguntar: ¿si puede una disposición transitoria vulnerar la competencia de un órgano del Estado, como el Presidente de la República, sin que se haya revisado el fondo del régimen político chileno? Esa es la ventaja del Presidente”, concluyó Peña.