Los errores del Decreto Supremo que buscaba modificar la OGUC

El gobierno, a través del Ministerio de Vivienda y Urbanismo (Minvu), envió a la Contraloría General de la República, más adelante la Contraloría, el Decreto Supremo (DS) Nº 14 de fecha 18 de abril de 2019, firmado por el presidente Piñera y el ministro Monckeberg, instrumento que intentaba modificar la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) buscando que el ente fiscalizador tomara razón del mismo. Debido a que ese DS excede el marco legal que pretende reglamentar en materia de planificación urbana fue necesario que la fundación Defendamos la Ciudad recurriera a la Contraloría el 3 de junio de 2019 con el propósito de que lo rechazara por las razones que a continuación señalamos.

1. Discriminación arbitraria:

Mediante el N° 1, del artículo único, se introduce una modificación al artículo 1.1.1 de la OGUC, que, dentro de las asociaciones gremiales, menciona a la que represente a los Directores de Obras Municipales (DOM), lo que constituye una discriminación con otras de carácter privado que no se especifican, como ser, la Asociación Nacionales de Revisores Independientes, o la Asociación de Inspectores Técnicos de Obras, o la que represente a los ingenieros calculistas, etc.

Cabe recordar el artículo 19, N° 2, de la Constitución Política, establece que, “Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”. Al especificar sólo una de las asociaciones gremiales, y no a otras, constituye una discriminación arbitraria que la Constitución Política no admite, bajo ninguna circunstancia.

Al establecer la mencionada discriminación, en los hechos, le otorga a la asociación gremial que represente a los Directores de Obras Municipales un estatus especial, como si fuera superior a las demás asociaciones gremiales, lo que no resulta admisible por mandato constitucional.

Dicha materia, además, no guarda relación alguna con los considerandos del decreto, ni con la función planificadora que concierna al urbanismo, ni a las leyes que se citan en los vistos, que se pretenden reglamentar.

2. Delegación impropia:

Mediante el N° 3, del artículo único, se introduce una modificación al artículo 2.1.10, dentro de la letra d), N° 1, de la OGUC, que incorpora una delegación al Minvu, para establecer guías metodológicas para la elaboración de los estudios relacionados con los Planes Reguladores Comunales (PRC). Pues dicha delegación no tiene contrapartida legal en ninguna de las leyes que se citan en los vistos, ni forma parte de los considerandos del decreto.

Es más, contraviene norma legal expresa, contenida en el artículo 2° de la LGUC, que distingue tres niveles de acción, siendo la OGUC, y no otro instrumento el que regula el proceso de la planificación urbana. Dicho precepto se refuerza aún más, en el artículo 29 de la LGUC, en donde se determina el rol que cumple la OGUC en orden de fijar las normas específicas para los estudios, revisión, aprobación y modificaciones de los instrumentos legales a través de los cuales se aplique la planificación urbana en los niveles antes señalados (intercomunal y comunal), no previéndose a ese respecto, delegación alguna en el ejercicio de ese rol. Con la delegación indebida en comento, se crea un cuarto nivel, completamente ajeno al marco que la ley define para la planificación urbana.

3. Desborde de ámbito de acción de la planificación comunal:

Mediante el N° 4, del artículo único, se introduce una modificación al artículo 2.1.10, N°3 del inciso primero, de la OGUC, en que se aparta del ámbito de las “normas urbanísticas” que hoy regula, en virtud de lo establecido en el artículo 41 de la LGUC, a otro de “las disposiciones reglamentarias”, de carácter indeterminado, abriendo paso a introducir regulaciones ajenas al ámbito urbanístico de la planificación urbana de nivel comunal. Tal indeterminación, no solo excede el marco que le determina el artículo 41 de la LGUC, a los Planes Reguladores Comunales, sino que contraviene el concepto de ámbitos propios que establece el artículo 28 de la LGUC.

De hecho, lo anterior abre paso para que, mediante la modificación que introduce el numeral siguiente, quede de manifiesto el desborde de competencia que se le otorga a los Planes Reguladores Comunales.

4. Desborde en materia de la red vial comunal:

Mediante el N° 5, del artículo único, se incorpora un nuevo artículo 2.1.10 bis, a la OGUC, que en su letra b), regula lo relativo a la red vial del área urbana de la comuna, supuestamente reglamentando el artículo 41 de la LGUC. Pues bien, lo que delega el artículo 41 de la LGUC en esta materia es la “jerarquización de la estructura vial”, aspecto no recogido en la regulación propuesta en este nuevo artículo 2.1.10 bis, ya que ello implica clasificar las vías de la comuna, con los criterios que determina el artículo 2.3.2 de la OGUC.

En vez de reglamentar lo que la LGUC delega en dicho instrumento de planificación, el nuevo artículo 2.1.10 bis establece, en primer lugar, que se fije el ancho mínimo de las vías colectoras, de servicio, locales y pasajes, omitiendo lo que jurídicamente corresponde, que es la respectiva “Línea Oficial”, además del ancho de las calzadas, para los efectos que los proyectos puedan observar su trazado conforme lo establecen los artículos 66 y 67 de la LGUC. Al no fijar de esa forma las características o perfiles de las vías, se deja sin aplicación disposiciones esenciales de la LGUC. Al fijar exclusivamente el ancho mínimo de las vías, entra en contradicción con el artículo 2.3.1 de la OGUC. Además, omite exigir que se determinen las franjas afectas a utilidad pública, cuando éstas son generadas por los trazados viales, lo que deja sin aplicación al artículo 59 de la LGUC.

En suma, es de la esencia de los mandatos de la LGUC, que, al fijar los trazados viales, se determine con la máxima precisión posible, su perfil, partiendo por la Línea Oficial, las franjas afectas, si las hubiere, el ancho de sus calzadas, y demás características que posteriormente deban ser observados por los proyectos. Al omitir parte de tales aspectos esenciales que la LGUC exige, se abre espacio para la arbitrariedad de los Directores de Obras Municipales, lo que también pugna con la Constitución Política, especialmente por las disposiciones establecidas en el artículo 19, N° 2, 22 y 24 de la misma. Adicionalmente cabe reprochar que, la alusión a “pasajes” que introduce el nuevo artículo 2.1.10 bis, no tiene contrapartida en el artículo 41 de la LGUC.

5. Fijación indebida de declaratorias de utilidad pública, invadiendo el dominio legal:

Mediante el N° 5, del artículo único, se incorpora un nuevo artículo 2.1.10 bis, a la OGUC, que en su letra c), regula lo relativo a las declaratorias de utilidad pública, supuestamente reglamentando el artículo 41 de la LGUC, lo que no es efectivo, toda vez que dicha materia se encuentra regulada en el artículo 59 de la LGUC, lo que deja de manifiesto que el enunciado está erróneamente formulado. Pero, además, en la forma que se pretende reglamentar, está delegando en los Planes Reguladores Comunales las declaratorias de utilidad pública, materia que es del dominio legal, por exigencia del artículo 19, N° 24, de la Constitución Política, y reconocido en la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República.

Lo que correspondería delegar en el Plan Regulador Comunal, es la determinación de las franjas de terreno, por los conceptos que establece el artículo 59 de la LGUC, que quedarán afectas a las mencionadas declaratorias de utilidad pública. Pero como no se hace correctamente, la regulación introducida por este numeral desborda la potestad reglamentaria, invadiendo el dominio legal, lo que pugna con lo previsto en el artículo 32 N° 6, de la Constitución Política.

6. Zonas o inmuebles de conservación histórica, zonas típicas y monumentos nacionales:

Mediante el N° 5, del artículo único, se incorpora un nuevo artículo 2.1.10 bis, a la OGUC, que en su letra d), regula lo relativo a zonas o inmuebles de conservación histórica, zonas típicas y monumentos nacionales. Ninguna de tales materias está prevista en el artículo 41 de la LGUC, como pretende hacerlo el enunciado de este nuevo artículo 2.1.10 bis.

Cabe recordar que, el artículo 60 de la LGUC delega en el Plan Regulador Comunal la determinación de las zonas o inmuebles de conservación histórica, pero no así lo concerniente a las zonas típicas y monumentos históricos que se rigen por la Ley 17.228, sobre Monumentos Nacionales, cuya determinación está radicada específicamente en el Consejo de Monumentos Nacionales que depende del Ministerio de las Culturas y bajo un procedimiento muy distinto.

Al mezclar indebidamente estas dos categorías de protección patrimonial, se termina delegando indebidamente en los Planes Reguladores Comunales una materia que la Ley 17.228, sobre Monumentos Nacionales lo regula de un modo radicalmente distinto, interfiriendo con facultades de otro órgano del Estado, y restando atribuciones al Consejo de Monumentos Nacionales, junto con delegar por la vía reglamentaria un asunto que la ley no ha previsto en modo alguno.

Además, al aludir a “reglas urbanísticas” (sic) se introduce un vocablo ajeno a la LGUC que contempla el vocablo “normas urbanísticas”, conforme a lo preceptuado en el artículo 116 de la LGUC. Dicha desviación genera, tarde o temprano, errores de interpretación, pues se termina haciendo una distinción que la LGUC no contempla, o peor aún, se utiliza para regular disposiciones ajenas a las comprendidas bajo el vocablo norma urbanística.

7. Exigencias de plantaciones y obras de ornato en las áreas afectas de utilidad pública:

Mediante el N° 5, del artículo único, se incorpora un nuevo artículo 2.1.10 bis, a la OGUC, que en su letra e), regula lo relativo a exigencias de plantaciones y obras de ornato en las áreas afectas de utilidad pública. Sin embargo, dicha materia no tiene contrapartida en el artículo 41 de la LGUC y es más, esa materia tampoco tiene contrapartida en el artículo 59 de la LGUC.

Por esta vía reglamentaria se está delegando al Plan Regulador Comunal una materia que no ha sido prevista por la Ley, imponiendo una carga que excede a la legalmente contemplada para las franjas afectas a utilidad pública y si eventualmente se pretendiera fijar un estándar técnico, ello debe hacerlo directamente la OGUC, en virtud de lo previsto en el artículo 2 de la LGUC, pero en ningún caso en el Plan Regulador Comunal, cuyo instrumento se encuentra delimitado por la LGUC. Dicho concepto se refuerza aún más, con el artículo 29 de la LGUC.

Todo lo concerniente a las exigencias de urbanización, que están reguladas en el artículo 134 de la LGUC, son susceptibles de reglamentar a través de la OGUC, pero no a través del Plan Regulador Comunal, instrumento este último que no ha sido legalmente previsto para regular esta materia.

8. Desborde de normas urbanísticas:

Mediante el N° 5, del artículo único, se incorpora un nuevo artículo 2.1.10 bis, a la OGUC, que en su letra f), regula lo relativo a normas urbanísticas que fijarán los Planes Reguladores Comunales, desbordando sensiblemente la definición de norma urbanística que establece el artículo 116 de la LGUC.

Se apartan de la definición de normas urbanísticas las relativas a: “relaciones funcionales entre zonas”, “prioridades de urbanización”, “características de los espacios exteriores de los edificios”, “tratamiento de espacio público”, “así como las condiciones, incentivos, y demás aspectos urbanísticos señalados en la LGUC”.

También es dable recordar que, el artículo 184 de la LGUC permite establecer incentivos urbanísticos, y no condiciones, como aquí se pretende delegar indebidamente. Como si fuera poco, el artículo 184 de la LGUC permite establecer incentivos urbanísticos, pero ninguna otra materia, como se desprendería de la alusión a “demás aspectos urbanísticos señalados en la LGUC”.

Como se podrá apreciar, la verdadera intencionalidad de este decreto supremo, y particularmente del nuevo artículo 2.1.10 bis, es delegar de manera indeterminada, un sinfín de materias no previstas en la LGUC a los Planes Reguladores Comunales, lo que de por sí es indebido por apartarse del marco jurídico que fija la Ley, sino que, con mayor gravedad, esa manera antijurídica de delegar en el Plan Regulador Comunal termina colisionando con la propia OGUC, como se aprecia en la extensa jurisprudencia de la Contraloría en materia de Planes Reguladores Comunales, que suman más de 500 dictámenes sobre los excesos de tales instrumentos.

9. Otras materias delegadas indeterminadamente:

Mediante el N° 5, del artículo único, se incorpora un nuevo artículo 2.1.10 bis, a la OGUC, que en su letra g), regula lo relativo a otras materias delegadas indeterminadamente, olvidando que el artículo 2 de la LGUC delega sólo en la OGUC, y no en el Plan Regulador Comunal dichas materias, además de apartarse sensiblemente del artículo 41 de la LGUC.

Cabe recordar que la legislación urbana en Chile es esencialmente jerarquizada, partiendo por la LGUC, luego su OGUC y luego los instrumentos de planificación territorial, y dentro de ellos, específicamente lo que concierne, delimitadamente, al Plan Regulador Comunal, de tal forma que, al momento de su aplicación e interpretación, debe evaluarse de arriba hacia abajo, y no al revés.

Con la forma antijurídica de delegar indeterminadamente, se invierte la relación jerárquica con que está prevista la legislación urbana, permitiendo, además, que los Planes Reguladores Comunales invadan o interfieran fácilmente con los niveles superiores, tanto de la OGUC, o incluso de la propia LGUC, lo que resulta del todo inadmisible.

A mayor abundamiento, en esta letra g), se vuelve a reiterar y profundizar la idea que el Plan Regulador Comunal puede planificar por condiciones, cosa que no tiene contrapartida en la LGUC, que la determina por zona. Es más, las dos veces que se ha impulsado un proyecto de ley para tal fin, nunca se ha logrado prosperar y basta para ello, ver el Boletín N° 5719-14, cuyo proyecto de ley planteaba introducir la planificación por condiciones, combinada con la tradicional planificación por zona. Entonces, lo que nunca se logró por la vía del dominio legal, ahora se pretende, reglamentariamente, por una delegación indeterminada al Plan Regulador Comunal.

Así las cosas, no sólo se interferirá y desbordará el marco legal que regula la legislación urbana en Chile, sino que también, esa delegación indebida colisionará con la delegación de condiciones que el artículo 183 de la LGUC estable respecto del Plan Regulador Intercomunal, junto con apartarse del concepto de ámbitos propios de cada instrumento que exige el artículo 28 de la LGUC.

Es además importante destacar que, el artículo 2°, de la LGUC delega en la OGUC, lo relativo al proceso de la planificación urbana, y no a los instrumentos de planificación territorial. De ahí que, las materias que pueden abordar o no los Planes Reguladores Comunales son por excepción, que deben estar expresamente admitidos en la propia ley.

Es por esa razón jurídica esencial, deriva el carácter delimitado de los instrumentos de planificación territorial, concepto que se refuerza en los artículos 28 y 29 de la LGUC, donde se determina el carácter jerarquizado de la planificación urbana, con sus respectivos niveles de acción, y el rol indelegable que cumple la OGUC en orden de fijar las normas específicas para los estudios, revisión, aprobación y modificaciones de los instrumentos legales a través de los cuales se aplique la planificación urbana en los niveles antes señalados (intercomunal y comunal), no previéndose delegación alguna en el cumplimiento de esta función.

10. Desborde de la obligación de actualizar los Planes Reguladores Comunales:

Mediante el N° 5, del artículo único, se incorpora un nuevo artículo 2.1.10 ter, a la OGUC, en materia de actualización de los Planes Reguladores Comunales, reglamentando supuestamente el artículo 183 de la LGUC. Pues bien, este artículo 183 de la LGUC no establece semejante delegación.

Es más, el artículo 28 sexies, de la LGUC, que si regula lo relativo a la actualización de los Planes Reguladores Comunales, como también lo relativo a la actualización de los Planes Reguladores Intercomunales, delega en la OGUC la fijación de la forma en que se actualizarán periódicamente los instrumentos de planificación territorial, pero no de la manera que propone el nuevo artículo 2.1.10 ter.

El hecho que los Planes Reguladores Intercomunales fijen condiciones, acorde con lo previsto en el artículo 183 de la LGUC, no significa que deban adecuarse los Planes Reguladores Comunales, y más aún, en carácter de obligatorio, pues se trata de ámbitos propios de instrumentos distintos, conforme lo establece el artículo 28 de la LGUC. Tampoco es jurídicamente admisible que se delegue en los Planes Reguladores Comunales, materias que son propias de los Planes Reguladores Intercomunales, pues ello contradice abiertamente el concepto de ámbitos propios que exige el artículo 28 de la LGUC.

Menos aún, puede delegarse en los Planes Reguladores Comunales, la posibilidad de “precisar” las normas de los Planes Reguladores Intercomunales, pues ello implica, en la práctica, modificarlas utilizando el procedimiento que establece el artículo 43 de la LGUC, en vez del procedimiento que establece el artículo 36 de la LGUC, lo que importa además, interferir con las facultades que están radicadas en el Gobierno Regional, conforme a los artículos 20, 24 y 36 de la Ley 19.175, Orgánica Constitucional de Gobierno y Administración Regional.

11. Artículo transitorio:

Mediante el artículo transitorio del Decreto 14 en análisis, se insiste en confundir las condiciones que delega en los Planes Reguladores Intercomunales de conformidad a lo establecido en el artículo 183 de la LGUC, con los incentivos que se delega en los Planes Reguladores Comunales de conformidad a lo establecido en el artículo 184 de la LGUC, por la vía de citar fuera de contexto el artículo quinto de la Ley 21.078.

Peor aún, el inciso segundo del mencionado artículo transitorio del Decreto 14 en análisis, fija una regla de mantención de incentivos urbanísticos o condiciones, nuevamente confundiendo instrumentos, con el agravante de que los declara válidos aun cuando se modifique el instrumento de planificación, lo que pugna con lo previsto en el inciso final del artículo 184 de la LGUC, la cual sólo reconoce validez hacia atrás, pero no hacia delante de los incentivos o condiciones anteriores al 15 de octubre de 2016.

En resumen

A la luz de lo descrito, nuevamente se evidencian los gruesos errores que comete el Minvu en el ejercicio de su función pública y por ello se justifica plenamente el título de esta columna, cuyo contenido se le dio a conocer al denominado Consejo Nacional de Desarrollo Urbano (CNDU). La Contraloría llamó al Minvu para explicarle que ese DS Nº 14 no podía tramitarse y fue condescendiente con ese servicio de la Administración del Estado, ya que no le devolvió el mal concebido Decreto, sino que le ofreció que lo retirara, lo que aconteció el 21 de junio de 2019.

Derivado de esta equivocación, que dejó muy mal parado al propio presidente de la República, esperaríamos que Monckeberg destituya de sus cargos a los funcionarios chantas que redactaron el texto del DS Nº 14 y desde esta tribuna lo instamos a que contrate a gente competente en el ministerio que conduce. Ahora, si estuviéramos en un país del primer mundo, el mismo Monckeberg debió haber presentado su renuncia al cargo de ministro.