Decreto Nº 56 del Minvu: ¿Induce a la colusión pública-privada?

A propósito de reglamentar un vocablo sobre “viviendas integradas”, creado por la Ley 20.741 del año 2014, sin que dicha ley haya definido el concepto, ni haya fijado su alcance, el Ministerio de Vivienda y Urbanismo (Minvu) aprobó el Decreto Supremo N° 56, publicado en el Diario Oficial con fecha 10 de julio de 2019.

Siendo la integración urbana un objetivo deseable, y actualmente políticamente correcto, desgraciadamente el Minvu optó por diseñar un sistema altamente discrecional, al margen de la planificación urbana, que distorsiona sensiblemente los precios de mercado del suelo, y que mediante una simple resolución del Ministro de Vivienda, fijará las normas urbanísticas para un polígono determinado, caso a caso, ya sea terreno por terreno o para un conjunto de terrenos, que alterarán a futuro la altura máxima de la edificación, el coeficiente de constructibilidad, densidad, rasantes, superficie predial mínima y dotación de estacionamientos que hubieren determinado los Planes Reguladores Comunales (PRC) de todas las municipalidades del país.

Al respecto, cabe tener presente que el aludido mecanismo discrecional, que distorsiona los precios de los terrenos, se inscribe dentro de un mercado donde se transan aproximadamente el equivalente a 7.000 millones de dólares anualmente, lo que ilustra el apetito de algunos interesados por el tema.

Demás está decir que modificar caso a caso, terreno por terreno, las normas urbanísticas que lo afectan, donde se altera el valor del suelo hasta en más de 10 veces su precio, no es precisamente una buena ni sana política pública. Menos aún cuando ello se hará mediante resoluciones administrativas discrecionales, es decir, a gusto del funcionario de turno.

Alternativamente el Minvu tenía la opción de haber implementado un sistema con normas de general aplicación de carácter objetivo e impersonal, con normas conocidas de antemano, directamente establecidas en la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), donde permitiera una mayor intensidad de uso urbano en las cercanías a las estaciones de Metro o de ferrocarril urbano o interurbano, o frente a vías expresas y troncales, es decir, aprovechando la valiosa infraestructura vial y de transporte del país.

Sin embargo, en vez de ello, los tecnócratas del Minvu diseñaron un mecanismo completamente discrecional que siembra la semilla de la corrupción, e incentiva que operadores privados coopten a los agentes del Estado que deberán decidir caso a caso, bajo un mecanismo arbitrario.

Es una lástima que el Presidente Piñera, quien firma el dicho decreto, se haya prestado para semejante mecanismo que propende a la colusión pública-privada, lo que contrasta abiertamente con su discurso anticorrupción.

También llama la atención que el ministro de Vivienda, Cristián Monckeberg, haya concurrido con su firma a semejante decreto, pudiendo haber optado por un sistema más transparente y probo. Ello se agrava por el hecho que, la fijación discrecional, y caso a caso, de las referidas normas urbanísticas, serán aprobadas en el futuro por resolución administrativa de él mismo.

Siendo el Ministro Monckeberg un abogado, tiene la obligación de saber también que la potestad reglamentaria es una facultad exclusiva y no delegable del Presidente de la República, en virtud del artículo 32, N° 6, de la Constitución Política, en armonía con su artículo 35.

Pues bien, el mecanismo ideado por el Minvu delega la potestad la potestad de fijar reglamentaciones urbanísticas, mediante una resolución administrativa, con el agravante de hacerlo caso a caso, polígono por polígono, emanadas exclusivamente del Ministro de Vivienda, es decir, al margen del Presidente de la República, lo que es completamente inconstitucional.

En efecto, conforme al artículo 32, N° 6, de la Constitución Política, “son atribuciones especiales del Presidente de la República, ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes”.

Luego, en el artículo 35, de la Constitución Política del Estado, se establece que, “los reglamentos y decretos del Presidente de la República deberán firmarse por el Ministro respectivo y no serán obedecidos sin este esencial requisito. Los decretos e instrucciones podrán expedirse con la sola firma del Ministro respectivo, por orden del Presidente de la República, en conformidad a las normas que al efecto establezca la ley.”

De suerte entonces, que la Constitución radica exclusivamente en el Presidente de la República el ejercicio de la potestad reglamentaria, y para tales efectos, establece una distinción esencial, entre los “reglamentos” y los “decretos”, para los fines de exigir a los primeros, la firma del Presidente de la República, en conjunto con el Ministro del ramo respectivo, en contraste con los segundos, -decretos e instrucciones-, en que pueden ser firmados sólo por el Ministro respectivo, bajo la fórmula “por orden del Presidente de la República”.

Cuando se trata de “reglamentos”, la Constitución Política no permite delegar esa potestad reglamentaria del Presidente de la República, ni siquiera a un Ministro de Estado, pues de lo contrario no deberán ser obedecidos.

Así también lo ha entendido el Tribunal Constitucional, tal como se advierte en la doctrina establecida en la sentencia Rol N° 591, del año 2006. En la consideración vigésima se estableció que:

“VIGESIMO: Que fluye de los preceptos referidos o transcritos una serie de conclusiones, las cuales aparecen resumidas a continuación: Primera, la Constitución radica, única y excluyentemente, en el Presidente de la República el ejercicio de la potestad reglamentaria, prohibiendo delegar tal ejercicio cuando se trate de reglamentos o decretos supremos reglamentarios;”

En el considerando N° 9, de la sentencia Rol 153 de 1993, el Tribunal Constitucional definió lo que ha de entenderse como “reglamento”, en los siguientes términos:

“9°. Que, en lo que dice relación con la naturaleza jurídica del Decreto Supremo N° 66, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, de 1992, que aprueba el Plan Regulador Intercomunal La Serena-Coquimbo, es evidente que éste constituye un decreto supremo de carácter reglamentario, pues reúne todas las características de este tipo de normas, a saber: emana del órgano ejecutivo, es de general aplicación, es obligatorio, de carácter permanente y no se agota con su cumplimiento;”

Como se podrá apreciar, en atención a la doctrina constitucional aludida, las resoluciones que a futuro dicte el Ministro Monckeberg, para fijar un régimen especial de normas urbanísticas para determinados predios, revisten el carácter de reglamentarias a las que alude la Ley Suprema, puesto que serán de aquellas que emanan de órgano ejecutivo (el Minvu), de general aplicación (cualquier persona podrá beneficiarse de ellas), obligatorias (dado que se trata de normas que deberán aplicarse a los proyectos que combinen cierto porcentaje de personas subsidiadas con otras que no cuenten con el subsidio habitacional), de carácter permanente, pero se dictarán sin la firma del Presidente de la República y a espaldas de éste , lo que ilustra el vicio constitucional con que han sido elaboradas y aprobadas.

Llama la atención que la Contraloría General de la República no haya cumplido con su deber de haber representado al presidente Piñera tan evidente inconstitucionalidad, y más aún, que haya tomado razón de un decreto que ostensiblemente siembra la semilla de la corrupción.

Es muy probable que rápidamente se crearán verdaderas mafias en torno a las Seremi de Vivienda o de la División de Desarrollo Urbano (DDU) del Minvu, si es que ya no se crearon ya cuando se redactaba el decreto, buscando comprar terrenos baratos por las normas restrictivas que lo afectan derivadas de los Planes Reguladores Comunales, para luego vender a un alto precio los terrenos que se incluyan en las mencionadas resoluciones del Ministro, que liberan normas urbanísticas, allí donde antes estaban severamente limitadas. Será un negocio que reporte rentabilidades superiores al 1.000%, es decir, mayores que las obtenidas por el narcotráfico y otras similares fuera de la ley.

Lo anterior afectará irreversiblemente los principios de la libre competencia, toda vez que dicha distorsión en el mercado del suelo lleva aparejado grandes asimetrías en el acceso oportuno a las listas que prepare la respectiva Seremi o la DDU, antes que las resoluciones se publiquen en el Diario Oficial.

De hecho, la máxima rentabilidad se obtendrá si se produce la aludida colusión público-privada, en el uso de información privilegiada respecto de cuáles predios y con qué normas se verán beneficiados con las resoluciones que dicte el Ministro de Vivienda, todo ello dentro de un mercado del suelo donde, como ya está dicho, se producen transacciones anuales cercanas a los 7.000 millones de dólares a nivel país.

Ya está dicho que el Decreto 56 aludido, faculta por la vía reglamentaria, sin su contrapartida legal, tanto a la Seremi de Vivienda como a la DDU, para determinar los polígonos de terrenos donde se fijarán las tan codiciadas normas urbanísticas más favorables, que alterarán los precios del mercado del suelo, acto administrativo que debe ser revisado.

Por si fuera poco, las referidas resoluciones discrecionales del Ministro de Vivienda también estarán exentas de la Evaluación Ambiental Estratégica que exige la Ley 19.300 sobre Medio Ambiente, y también estarán exentas del examen preventivo de legalidad por parte de la Contraloría General de la República, dado que no pasan por el trámite de Toma de Razón.

La Cámara Chilena de la Construcción (CCHC) probablemente celebre con entusiasmo la dictación del decreto 56 en comento, pues, por esa obscena vía sus asociados más importantes, no más de 40, podrán acceder a terrenos más baratos, y aprovechando su ostensible influencia sobre el Minvu, esa asociación gremial empresarial lo terminará sabiendo antes que se firmen las correspondientes resoluciones del Ministro de Vivienda, que alteren caso a caso el régimen urbanístico que los afecta y a través de ello, se distorsionará sensiblemente el precio del suelo.

Lo que no ha tomado en cuenta la actual directiva de la CCHC, es el hecho que los permisos de edificación que se otorguen bajo este nuevo sistema discrecional, deberán identificar el nombre de la inmobiliaria que se haya beneficiado con tan increíble régimen urbanístico, y por esa vía se sabrá quienes resultan privilegiados por las resoluciones que a futuro apruebe el Ministro de Vivienda.

Otro aspecto que llama la atención del decreto 56, es la conceptualización que formula respecto de “viviendas integradas”, las que concibe como un simple porcentaje de personas que tengan subsidios habitacionales, con otras que no lo tengan, también fijado caso a caso en la propia resolución, lo que ilustra la pobreza conceptual en materia de integración urbana.

A estas alturas cabe preguntarse, ¿qué genera la segregación urbana, que tanto se critica políticamente?

El alcalde Joaquín Lavín subió en las encuestas, en su carrera presidencial, a propósito de plantear un proyecto de “viviendas sociales” en Las Condes, aún cuando el anteproyecto aprobado para tal fin, mediante resolución 38 de 2018, no cumpla con ninguno de los requisitos para ser consideradas como tal, asunto que por lo demás denunciamos en la Contraloría, sin respuesta a la fecha.

Es decir, para el Alcalde Lavín, la integración urbana se logra, por el hecho que personas de menores recursos, puedan acceder a una vivienda en una comuna de mayores ingresos socioeconómicos, aspecto completamente diferente a lo planteado por el Minvu, que relaciona la integración urbana exclusivamente a combinar personas con subsidio habitacional con otras que no tengan el referido subsidio, aun cuando las viviendas se construyan por este mecanismo en una comuna periférica y de pocos recursos, como lo es La Pintana, en el sector La Platina, por el solo hecho de ubicarse hasta un kilómetro de distancia de la estación de Metro Santa Rosa.

Pero la verdadera causante de la segregación urbana es el propio marco regulatorio de vivienda y urbanismo, especialmente por efectos de la fijación de densidad, que excluyen siempre a las personas que sólo pueden acceder a una vivienda de menor valor, que está asociada al tamaño de éstas, sin perjuicio de los efectos que genera la segregación con los usos de suelo y otras normas urbanísticas.

De ahí que, si se entendiera más adecuadamente las causas de la segregación urbana, el Alcalde Lavín habría podido promover mucho más efectivamente la integración urbana, y sin comprometer recursos fiscales, por la vía de liberar la densidad en su Plan Regulador Comunal, cosa que hasta el momento se ha rehusado a hacer.

El Minvu, por su parte, también habría podido propiciar una efectiva integración urbana, por la vía de modificar el marco regulatorio en materia de normas urbanísticas, especialmente en materia de densidad, a través de normas objetivas e impersonales incorporadas en la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), dado que tal instrumento es el que ejerce la planificación urbana a nivel nacional, conforme se establece en el artículo 29 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), en armonía con su artículo 28. Así el mecanismo sería honesto y no existiría el peligro de la utilización de información privilegiada para la compra de terrenos, como si ocurre con la delegación impropia a una resolución administrativa discrecional.

Pero en vez de ello, el Minvu optó por crear un mecanismo artificioso, totalmente al margen de la planificación urbana, por la vía de fijar reglamentaciones polígono por polígono, que se superponen a las que hayan establecido los Planes Reguladores Comunales, aun cuando éstos se hayan aprobado observando los mayores requisitos que estableció la Ley 21.078 sobre transparencia del mercado del suelo.

Semejante sistema discrecional, además de su inconstitucionalidad, y que siembra la bases para la corrupción, traerá consigo una enorme y verdadera incertidumbre jurídica, dado que, el decreto 56 no aclaró ni previó, la forma en que se concilien las nuevas normas urbanísticas que fije la resolución del Ministro, con las que establezcan los referidos Planes Reguladores Comunales, aprobadas por Decreto Alcaldicio o por Resolución del Intendente.

Por ello, los permisos de edificación que así se obtengan a futuro, serán esencialmente impugnables, al incumplir las normas urbanas que paralelamente establezcan los referidos Planes Reguladores Comunales, sin que se haya previsto la prelación entre ambos regímenes paralelos.

¿Será la discrecionalidad urbana la que busca implementar la nueva Política Nacional de Desarrollo Urbano, a la que alude el primer considerando del decreto 56? Y al respecto nos preguntamos si los integrantes del Consejo Nacional de Desarrollo estarán al tanto de las perversiones comerciales ad portas. 

De hecho, la jefa de la División de Desarrollo Urbano, del Minvu, Paz Serra, no tuvo empacho en reconocer públicamente, en entrevista en La Tercera, que redactó otro decreto, el reciente Decreto N° 13 (Minvu) de 2019, para beneficiar el proyecto Costanera Center de Cencosud, en la comuna de Providencia, ligada al empresario Horst Paulmann.

No sólo se hace primar el interés particular por sobre el interés general, apartándose del principio de imparcialidad que la Ley exige a toda autoridad y funcionario público, sino que, más grave aún, la mencionada Jefa de la División de Desarrollo Urbano, del Minvu, no parece advertir los problemas a la probidad que semejante conducta representa.

A mayor abundamiento, cabe señalar que semejante forma de reglamentar urbanismo y construcciones, está muy lejos de la necesaria agilización requerida para los permisos de edificación, la cual una vez aprobada debe operar desde su entrada en vigencia hacia futuro, y no con efectos retroactivos para beneficiar a un determinado particular.

El señor Paulmann sabía perfectamente el día que obtuvo el permiso de edificación del Costanera Center, que debía ejecutar debidamente las medidas de mitigación de su Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano (EISTU) como requisito previo para solicitar y obtener la recepción del edificio, todo ello, en virtud de norma expresa contenida en el artículo 2.4.3 de la OGUC.

Sin embargo, Cencosud no cumplió con su obligación legal, y todavía no ejecuta todas las obras de mitigación vial que le son exigibles para su proyecto, y logra que el Minvu, dicte el referido Decreto 13, en que lo libera de tales obligaciones, sustituyéndolas por una simple boleta de garantía, traspasando con ello, el problema a la Municipalidad de Providencia, la que, en definitiva ahora tendrá que hacerse cargo del asunto, y no el particular que genera los congestionamientos vehiculares con su mega proyecto inmobiliario.

Es decir, se trata de una norma a medida de los intereses de un particular que no había cumplido con sus obligaciones, en contraste con los demás empresarios más serios que si cumplieron con sus obligaciones derivadas de los EISTU, afectando nuevamente las bases de la sana y libre competencia.

Todo parece indicar que agentes del Estado, particularmente del Minvu, sí han sido efectivamente cooptados por intereses privados, en vez de legislar en pos del bien común, lo que por cierto exige imparcialidad y probidad a toda prueba. Dicho lo anterior y dado que este mal concebido Decreto 56, por su manifiesta inconstitucionalidad, no debería aplicarse, y esperemos que los parlamentarios que conozcan la materia ejerzan sus atribuciones ante el Tribunal Constitucional.