Una década de delación compensada en Chile: evaluación y desafíos

Hace diez años, el parlamento aprobaba una reforma fundamental para la persecución de la colusión en Chile: La introducción de la delación compensada y la facultad de la Fiscalía Nacional Económica (FNE), de incautar evidencia de las sedes de las empresas. La aprobación fue gatillada por el impacto que produjo en la opinión pública el caso farmacias. Hasta entonces se planteaban dudas sobre su necesidad. Se señalaba que los mercados chilenos estaban ajenos a ese mal, o bien que se que las empresas fabricarían pruebas para luego delatar a sus competidores y así perjudicarlos. La realidad demostró ser distinta.

Desde su vigencia, seis de los ocho casos de colusión denunciados por la FNE han sido descubiertos mediante el mecanismo de delación compensada. En tres de ellos: compresores, navieras y papel tissue, se trata de firmas que eran investigadas en terceros países, lo que gatilló que las compañías locales se acogieran al programa en Chile. Sin embrago, otros casos como buses, laboratorios y asfaltos, no existían indicios públicos de la colusión. Finalmente, en el caso de la carne de pollo a nivel de productores como venta por supermercados, la FNE construyó el caso con su propia capacidad investigativa.

Hay un tema de legitimidad del mecanismo, pues la opinión pública no siempre comprende que una empresa que atentó contra la competencia, quede libre de sanción. La molestia es mayor mientras más detalles se conocen de la operatoria del cartel, lo cual se sabe precisamente por la delación compensada. Se produce lo que los economistas denominamos inconsistencia dinámica, donde se busca ser generoso con el delator para que se rompa el cartel, pero luego que se confiesa, el instinto es exigir castigo. Como recomienda la teoría económica, lo óptimo en estos dilemas es mantenerse firme con el plan inicial. Es decir aplicar la ley, otorgando el perdón a quien confiesa primero. De lo contrario, las empresas dudarán en salirse del cartel y colaborar con la FNE.

Siempre hay posibles mejoras en el margen. La primera es revisar la justificación de otorgar algún grado de perdón en la sanción -hasta el 50% – a la segunda empresa que se acoja a la delación compensada. El costo de la excesiva clemencia es debilitar el efecto disuasorio de la sanción, lo cual queda más patente cuando la colusión es solo entre dos firmas. La segunda es la conveniencia de privar del perdón a la firma que actúa como instigadora. En el caso del papel tissue, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia estableció un estándar estricto y correcto a mi juicio, donde la coerción debe realizarse por vías extra-económicas. En caso que la Corte Suprema no lo ratifique, debiera considerarse la derogación de tal excepción, tal como se ha hecho en otras jurisdicciones debido a la incertidumbre que genera en los posibles delatores.

Actualmente se habla de una evolución en la forma de coludirse, donde las empresas a través de algoritmos inteligentes se coordinarían para lograr precios supra-competitivos sin necesidad de comunicación directa entre personas. Ello supone un fuerte desafío en la forma de perseguir la colusión y en la fijación del estándar probatorio. Sin embargo, todavía siguen existiendo los carteles de “carne y hueso”, donde ejecutivos de empresas se coordinan para acordar precios o repartirse el mercado. Ante estos casos la delación compensada sigue siendo una herramienta efectiva.