Persecución penal tributaria

Christian Aste es Abogado

La Honorable Cámara de Diputados en el marco de la discusión de los delitos económicos, contenida en los boletines fusionados números 13.204-07 y 13205-07, aprobó: 1) incorporar como delito económico de segunda categoría: “Los hechos previstos en el inciso cuarto del artículo 8 ter y los artículos 97 y 100 del Código Tributario, bajo condición que el hecho fuere perpetrado en ejercicio de un cargo, función o posición en una empresa, o cuando lo fuere en beneficio económico o de otra naturaleza para una empresa” e, 2) intercalar en el Código Tributario el artículo 162 bis que autoriza al Ministerio Público ejercer la acción penal sin que sea necesaria una denuncia o una querella del Servicio de Impuestos Internos ( SII o Servicio).

Del mismo modo que los economistas y otros especialistas han advertido al país de los efectos perjudiciales que han tenido y seguirán teniendo los retiros de los fondos previsionales, me permito señalar que este proyecto, guardando las proporciones, tampoco le hará bien al funcionamiento del sistema y terminará, lo anticipo, por perjudicar a las economías más vulnerables.

Antes, considero útil referir un problema de orden gramatical contenido en el proyecto, y que identificó oportunamente el Profesor Rodrigo Ugalde. Se castiga como delitos económicos los hechos previstos en el artículo 97 del Código Tributario sin repararse que ese dispositivo consta de 26 números, y que dentro de ellos incluye 12 conductas que no son delitos sino que simples infracciones administrativas, ejemplo: retardar la inscripción en un registro (N°1).

El error gramatical que refiero, en verdad, pasa a ser una anécdota al revisar el tenor del artículo 162 bis que se incorpora, tanto por sus contradicciones que resultan lamentables, como por la caja de pandora de efectos insospechados que su aplicación deparará para todos, resultando los principales beneficiados, nosotros, los abogados que trabajamos en estos temas, y perjudicados para variar, los empresarios, independientemente del tamaño que tengan.

Comienza el artículo que se intercala, con declarar que el Ministerio Público no requerirá ni querella ni denuncia del Servicio de Impuestos Internos, cuando investigando delitos comunes tome conocimiento de hechos que puedan ser constitutivos de delitos tributarios, siempre que la cuantía del impuesto exceda de 30 unidades tributarias anuales (UTA) y se afecte gravemente el patrimonio fiscal.

Más allá que parece absurdo fijar como margen cuantitativo del ilícito penal tributario una cantidad tan exigua (30 UTA que equivalen a una cantidad menor a veinte millones de pesos), resulta contradictorio que enseguida la misma norma establezca como requisito adicional, que los hechos investigados afecten el patrimonio fiscal, puesto que lo correcto habría sido fijar una cantidad tal que por sí misma lo afecte. Sin embargo, y por la redacción del proyecto, no basta que exista ese perjuicio, el que entre paréntesis resulta imposible determinarlo cuando está iniciada la investigación, sino que es necesario que el patrimonio fiscal se afecte en los términos que se describen, y que se resumen en que el hecho que se investiga haya sido reiterado en más de un ejercicio comercial; que exista una notoria desproporción entre los impuestos pagados y los evadidos; o finalmente porque se utilizó asesoría contable o profesional.

No se dice, y por lo tanto deberá interpretarse, si el hecho investigado y que provocó el perjuicio de menos de veinte millones de pesos debe producirse en dos ejercicios comerciales consecutivos o si lo que se exige es que haya sido cometido en dos ejercicios comerciales dentro de los plazos de prescripción. Tampoco se aclara qué porcentaje es el que define la desproporción, y no se especifica finalmente si es necesario que el asesor haya participado como coautor del delito, ya que sólo se indica que el que lo cometió debió utilizar asesoría. Este punto resulta muy determinante, porque todas las empresas, especialmente las Pymes tienen un contador. El asesor profesional que también puede ser contador, normalmente está reservado para las empresas más grandes.

Luego de esta precisión verdaderamente confusa, se agrega que esa misma regla – no dice cuál -, por lo que asumimos que es la que permite al Fiscal investigar sin querella ni denuncia del SII, se aplica a los hechos de los que tome conocimiento cuando sean cometidos por personas jurídicas con la intervención de alguna persona natural que ocupare un cargo, función o posición en ella, o le prestare servicios gestionando asuntos suyos ante terceros, con o sin su representación, siempre que la perpetración del hecho se hubiere visto favorecida o facilitada por la falta de implementación efectiva por parte de la persona jurídica, de un modelo adecuado de prevención de tales delitos.

La verdad que este agregado produce todavía mayor confusión, ya que como sabemos que los delitos tributarios son generalmente cometidos por empresas que están estructuradas como personas jurídicas, nos preguntamos razonablemente qué sentido tiene agregar que el Fiscal puede hacer esta investigación respecto de ellas, cuando ha intervenido una persona natural y siempre que el delito haya sido posible cometerlo por la falta de un modelo de prevención de delito. Este agregado, y lo anticipo puede interpretarse en el sentido que no puede hacerse una investigación por parte del Fiscal respecto de las personas jurídicas que sí tienen un modelo de prevención de delitos, circunstancia que objetivamente discrimina a las Pymes, las que sabemos carecen de los recursos necesario para elaborar e implementar un modelo como el propuesto.

Si seguimos leyendo el artículo intercalado, el enredo aumenta. Por lo mismo, y para no hacer bostezar más a los lectores, prefiero quedarme hasta acá, y sugerir simplemente que la acción penal siga a cargo del Director Nacional del Servicio, pero se objetívese su aplicación estableciéndose que ésta debe necesariamente ejercerse, cuando involucra a un actor político, e institucional, o cuando el perjuicio comprometido exceda de 250 UTA. Debe agregarse que la acción penal por delito tributario puede también ejercerse cuando el perjuicio fiscal siendo menor, así lo dictamine un comité convocado por el Ministerio Público e integrado por el Director de Aduana, del SII, y Tesorería.

Radicar en la fiscalía la investigación de estos delitos, se va a prestar a que se hagan chantajes y extorsiones. También a que empleados despechados recurran a la Fiscalía para acusar a sus empleadores, de operaciones que en su concepto califican como irregulares. Por ejemplo, que la empresa pague con cargo a una cuenta por pagar que reconoce al dueño como acreedor, deudas que no son de su giro, o por facturas que la empresa reciba, y que el empleado desconozca el servicio que se pagó. Imagínense las elucubraciones que se harán por un canje de acciones después de una fusión, o cuando una empresa ha sido dividida, o si ha enajenado sus activos antes que el socio controlador fallezca, etc. Por todo eso, más vale que el examen de mérito lo sigan haciendo funcionarios que se supone tienen la especialidad, los que en todo caso, igual cometen errores – que no referiremos – pero que se multiplicarán si la investigación la realiza alguien que no tiene el conocimiento necesario, tanto de la especialidad como de la experiencia.