Navegando por aguas turbulentas

Hace unas semanas el Presidente Boric declaraba haber despegado con turbulencias en la instalación de su Gobierno. Por parte de la oposición se ironizó con que la turbulencia la generaba más bien la propia tripulación. Transcurridos ya más de dos meses desde el inicio del Gobierno y terminada formalmente la instalación según la propia declaración del presidente, la incertidumbre en la agenda y las señales contradictorias siguen siendo la tónica. El sector pesquero y acuícola no son la excepción a ello. Muy por el contrario, siguiendo la antología, pareciera anticiparse que navegará por aguas turbulentas. 

En efecto, el ministro Grau, encargado legalmente de fijar las políticas que corresponden al Estado en relación con el sector pesquero, casi al paso, al final de una entrevista televisiva manifestó la intención de presentar una nueva ley de pesca que reemplazaría la anterior, sin dar mayores antecedentes respecto de plazos y contenidos, lo que no viene sino a introducir mayor incertidumbre en el sector. 

Pues bien, teóricamente ¿cuáles son las alternativas al respecto? El gobierno del presidente Piñera se la jugó por reformar la legislación actual. En dicho sentido, partamos aclarando que la famosa “Ley Longueira” no fue en rigor una nueva ley de pesca sino que más bien una reforma, profunda, pero una reforma al fin y al cabo a la Ley General de Pesca y Acuicultura, vigente desde el año 1991. En dicho sentido el gobierno anterior dio continuidad a iniciativas iniciadas por su antecesora como la modernización del Sernapesca y relocalización de mitílidos, junto con presentar el proyecto conocido originalmente como “ley corta” y la modificación en materia de recursos bentónicos, ambos aún en tramitación. En paralelo, presentó indicaciones o apoyó la tramitación de diferentes mociones que iban en el mismo sentido tanto en materia de pesca y acuicultura como aquella en materia de enfoque de género; de sedimentos en materia de concesiones acuícolas; escape de salmones; marejadas; pesca con explosivos; pesca furtiva en aguas continentales; sostenibilidad y cadenas de valor; y habitabilidad de embarcaciones. Lo anterior, además de las iniciativas legales que sectorialmente abordaron la pandemia (remanente de cuotas y Ley Covid en materia pesquera). 

La “ley corta”, en su estado actual, luego de la fusión con otras iniciativas parlamentarias, pasó a ser una reforma que aborda en forma transversal la gran mayoría de los temas objeto de controversia. En efecto, junto con mantener su objetivo original de reemplazar la asignación de licencias transables de pesca establecidas para el régimen de acceso a la actividad pesquera industrial por un sistema de subastas que promueva el acceso en igualdad de condiciones y refleje el costo de oportunidad del uso de un recurso escaso por y de alta valoración social; y dar un nuevo golpe en la lucha contra la pesca ilegal atendido el daño que produce no sólo a la sustentabilidad de los recursos sino que también para la sostenibilidad del sector pesquero en general, en su texto actual, refuerza el rol público que cumple el Estado en materia de administración de los recursos hidrobiológicos; consagra la movilidad de los tripulantes a lo largo de todo el país; permite el capturar saldos de cuota no capturados en el año calendario, hasta el 15 de enero del año siguiente; establece como principio en la regulación de artes y aparejos de pesca, la preferencia de aquellas que sean más selectivas y ambientalmente seguras; consagra el principio de la regionalización del Registro Pesquero Artesanal dejando en los planes de manejo la determinación del número máximo de pescadores que admiten por región la o las pesquerías respectivas, según el estado de situación de los recursos y los niveles de esfuerzo de pesca que propendan a la sostenibilidad biológica, económica y social; perfecciona elevando los requisitos para las operaciones extractivas por parte de la flota industrial en el área de reserva para la pesca artesanal actualmente permitidas en la ley, exigiendo el acuerdo de los pescadores artesanales involucrados; perfecciona la plataforma social en aquellas pesquerías que cuenten con un programa de recuperación; agrega explícitamente la promoción del consumo humano a las funciones del Indespa; en el mismo sentido incorpora explícitamente la promoción del consumo humano como parte del desarrollo integral y armónico de las caletas pesqueras. Por último, en sus normas transitorias se compromete el pronto envío de un proyecto de ley a fin de regionalizar, actualizar y regularizar el Registro Pesquero Artesanal, y que reformule las causales de caducidad actualmente vigentes y se reserva para una ley la discusión del futuro fraccionamiento de las pesquerías. 

El programa del Presidente Boric poco contribuye a esclarecer cuál será la agenda sectorial sobre la materia. En su propuesta 24 se limita a señalar expresamente “anularemos la corrupta Ley de Pesca”. Más adelante, contradiciendo lo anterior, en el acápite sobre legislación silvoagropecuaria, indica “apoyaremos la derogación de la Ley de Pesca (…)”, y promete tener en cuenta la legislación indígena preexistente. 

Dicha contradicción no es menor, pues los alcances y consecuencias de una eventual nulidad frente a una derogación son, en principio, radicalmente diferentes. El ministro Grau nada señaló al respecto, al contrario, evadió responder cuál sería la fórmula jurídica al respecto a una futura nueva ley. El subsecretario de Pesca y Acuicultura, por su parte, al concurrir a la Comisión sectorial del Senado, citado precisamente a exponer sobre las políticas, agenda y prioridades legislativas sobre la materia, se limitó a dar cuenta del diagnóstico y trabajo en materia de políticas y medidas administrativas, pero nada señaló respecto a los proyectos que actualmente se encuentran en trámite, ni a presentar una agenda propia al respecto. En efecto, se limitó a repetir las generalidades sobre un futuro proyecto en un plazo de dos años, y en base a reuniones con los actores, sin indicar si se trata de un cuerpo legal integral o sólo un proyecto de reforma. La anterior definición no es menor, pues la ley respectiva contempla junto con la pesca, la legislación acuícola. Sobre esta materia específica, tampoco se presenta agenda pese a existir mociones del propio Frente Amplio sobre la materia. 

El guión sin duda que suena repetido y su final conocido. En efecto, se trata de la misma estrategia seguida en el segundo gobierno de la presidenta Bachelet que también proponía una revisión integral a la ley y que finalmente terminó tan solo agregando una oración relativa a la pesca de jurel con línea de mano. Sobre la nulidad o derogación, nada se dijo. 

Pues bien, la derogación de la ley general de pesca y acuicultura en forma integral, o solo de la ley 20.657, ha sido ampliamente descartada en atención a las indemnizaciones que correspondería al Estado pagar producto de la expropiación de derechos que implica, tanto respecto del sector artesanal como industrial. Fue este precisamente el argumento que sostuvieron los autores de la moción relativa a la nulidad de la ley 20.657 para intentar dicha vía. Vía iniciada en el gobierno de la presidenta Bachelet, período en el cual no tuvo mayor tramitación, y que curiosamente se reactivó en el gobierno del presidente Piñera, en la medida en que avanzaba en el Senado la tramitación de su reforma ya mencionada. Algo así como la tuya y dos más. 

Pareciera que sobre la materia el Gobierno nuevamente es prisionero de sus palabras. Avanzar sobre la nulidad implica correr el fuerte riesgo de perder años de tramitación para terminar finalmente con todo igual producto de una declaración de inconstitucionalidad. Durante el debate legislativo, la única opinión seria a favor de la materia, terminó señalando que la declaración de nulidad era viable pero que en la práctica sólo en tanto implicaba una derogación retroactiva, lo que en definitiva no elimina la obligación de indemnizar. Sobre todo si se tiene presente la amplitud de relaciones jurídicas intermedias en los diez años de vigencia de la ley con la cantidad subsiguiente de terceros de buena fe que nada tienen que ver con los hechos de corrupción en que se sustenta la moción respectiva. Como un pelo más a la sopa, recordar que dicha ley si contempla un porcentaje de subastas, las que se han realizado de manera constante dentro de estos años. Punto aparte implica la menor recaudación por concepto de royalty que se dejaría de percibir (36.802 millones el año 2020) y por pago de la anualidad de las subastas, lo que lleva a discutir la materia junto con el Ministerio de Hacienda. De más está indicar que en caso de anularse la Ley N°20.657, la norma vigente aplicable sería la Ley General de Pesca y Acuicultura, esto es la N° 18.892, en su versión de 1991 con los ajustes realizados hasta el año 2011, lo que implicaría revalidar las autorizaciones de pesca indefinidas de los pescadores industriales vigentes hasta antes de renunciar a ellas a cambio de licencias transables de pesca, generándose la llamada “carrera olímpica” para la captura de cada una de las cuotas globales establecidas, es decir el que tiene más poder de captura logrará mayores niveles de recursos, generándose en consecuencia un enorme impacto en la conservación y sustentabilidad. Para el estado actual de los recursos este incremento de esfuerzo sería catastrófico. 

El actual fraccionamiento industrial-artesanal de la cuota global, quedaría sin efecto lo que significa que el fraccionamiento volverá a porcentajes mucho más beneficiosos para la industria que para los artesanales y que cualquier nuevo fraccionamiento requerirá del acuerdo del Consejo Nacional de Pesca. Se terminarán las áreas artesanales protegidas, es decir, ya no existiría la protección en la extensión actual de las 5 millas (y de la primera milla por cierto) para el sector artesanal y se bajan las limitaciones para las perforaciones industriales en las cinco millas. Se anularán también la eximición de patentes a las Áreas de Manejo y Explotación de Recursos Bentónicos (AMERBS) que son manejadas por organizaciones de pescadores artesanales con la subsecuente deuda. Las caducidades de los registros de pesca artesanal volverán a tener mayores y más exigentes causales de las que hoy están reguladas pudiendo quedar en causal de caducidad inmediata miles de registros. 

La ley actual consagra principios básicos y universales de conservación y sustentabilidad en el proceso de toma de decisiones, tales como el enfoque precautorio y el enfoque ecosistémico, los cuales permiten definir objetivos de conservación indispensables para la sustentabilidad y un marco de referencia que permite calificar el estatus de conservación biológica de los recursos. En consecuencia, en caso de anularse la ley de pesca, también se eliminará el Enfoque Precautorio y el Enfoque Ecosistémico en la administración pesquera, básicos para un buen manejo de los recursos. Además, se eliminarán exigencias legales de criterios y recomendaciones científicas en la toma de decisiones de medidas tales como el establecimiento de cuotas de captura y vedas quedando entregado al criterio de la autoridad política. 

Gracias a la actual ley de pesca, las decisiones son el resultado de un proceso científico técnico y es la propia ley la que señala ciertos objetivos que se deben tener en consideración al momento de adoptar las medidas de conservación y administración, así como al interpretar y aplicar la ley, por lo tanto todo lo avanzado en esta línea se perderá si se declara la nulidad de la actual ley de pesca. Por último, se eliminarán las medidas de conservación de los Ecosistemas Marinos Vulnerables (EMV); en consecuencia se generaría un escenario de incertidumbre respecto a las acciones desplegadas por la Autoridad a la fecha a fin de proteger estos ecosistemas (tales como las Áreas de Montes Submarinos insulares del Archipiélago de Juan Fernández, Isla de Pascua, San Félix y San Ambrosio, Bajo O’Higgins, entre otros). En materia de institucionalidad pesquera, se eliminarían los Comités Científicos Técnicos, los cuales fijan los rangos de cuota, fijan estatus de los recursos, aprueban programas de investigación y de recuperación, y tienen un rol asesor de la autoridad pesquera. Como consecuencia de esto, el Consejo Nacional de Pesca volvería a tener la facultad de fijar cuotas (y en su conformación volvería a integrar el Director Ejecutivo del IFOP, lo que da cuenta de futuros conflictos de interés, ya que sería el propio regulado quien procede a fijar las reglas que rigen su actividad). Terminarán los Comités de Manejo y Planes de Manejo para cada recurso pesquero con lo que no habría un Plan responsable para la administración de cada recurso según su mayor o menor disponibilidad aumentando el riesgo de colapso. Se reducirán las facultades de fiscalización de Sernapesca, por ejemplo, ya no tendría competencia para regular y administrar el sistema de servicios de certificación de desembarques y emitir los certificados; y por otra parte se eliminarán cargos y parte de la estructura orgánica de dicho servicio; específicamente desaparecerían las Subdirecciones de Comercio Exterior, Pesquerías, Administrativa, y Jurídica. En materia de investigación, el Fondo de Investigación Pesquera y el programa de investigación en pesca y acuicultura vuelve a su estructura antigua con miembros designados por el Ejecutivo. Lo anterior, entre otras consideraciones.

Ahora bien, el solo hecho de que el Gobierno actual haya sido escurridizo respecto de la nulidad o derogación total, permite inferir que el camino en análisis es el mismo que el del presidente Piñera, esto es, la reforma. Sin duda esto puede ser visto como una nueva voltereta por parte de su electorado, sin perjuicio de tratarse de un ejercicio de realismo político, sobre todo si se tiene presente la composición del Congreso actual. Pero la pregunta es qué reforma y en qué plazo. Esperar dos años más según se dijo es mantener finalmente el status quo. Por lo demás, el programa indica que se respetarán en la nueva ley que “debe tener en cuenta la legislación indígena preexistente”. Curiosa afirmación pues la única legislación indígena preexistente en materia de acceso a los recursos hidrobiológicos es la ley 20.249, cuerpo legal que ni de cerca satisface la expectativa indígena sobre la materia en materia de acceso de cuotas. En el plazo de dos años señalado por el subsecretario nada se mencionó sobre una eventual consulta indígena sobre la materia, la que debería ser nacional con un costo de más de 1.500 millones, y que probablemente terminará sin consenso y con la respectiva disputa entre artesanales e indígenas por el acceso a la cuota, en paralelo con el conflicto de constitucionalidad con el sector industrial de pretender modificar el fraccionamiento vigente antes del tiempo regulado y en base al cual se ejerció la renuncia a las antiguas autorizaciones de pesca. 

En dicho contexto, lo razonable sería aprovechar el estado actual de tramitación de la modificación de la ley impulsada por el gobierno anterior y presentar las indicaciones pertinentes, sobre todo aquellas relativas a la sustentabilidad en base al informe encargado en su oportunidad a la FAO cuyo borrador ha sido ampliamente trabajado en forma interna, junto con darle urgencia a la ley bentónica cuya paralización no se entiende sino como una forma de cobrar cuentas a la CONAPACH, su principal impulsora. 

Urge, por lo tanto, tomar el timón de la agenda legislativa sectorial. De lo contrario, la promesa respectiva puede ser otro naufragio para el Gobierno. 

 

Eric Correa,

abogado