La institucionalidad medioambiental después de Castilla

Tan fuerte fue el impacto que provocó el fallo de la Corte Suprema que terminó con Castilla (aquel complejo de centrales termoeléctricas a carbón, con puerto incluido, destinado a abastecer de energía a la gran minería del norte), que a la hora de buscar una explicación de por qué un proyecto que se pasa cuatro años en tramitación medioambiental termina en punto cero, todos volvieron la mirada hacia la institucionalidad medioambiental.

Ella es el producto de todo el aparataje legislativo y de acuerdos políticos que se movilizó para que en enero de 2010, poco antes de que asumiera el gobierno de Sebastián Piñera, la administración de Bachelet lograra publicar en el Diario Oficial la ley Nº 20.417 que creó el Ministerio del Medio Ambiente (ex CONAMA), el Servicio de Evaluación Ambiental, la Superintendencia del Medio Ambiente y los Tribunales Medioambientales.

Fue promesa central en la campaña presidencial de 2005, se convirtió en uno de los legados de la administración bacheletista, y aún no termina de implementarse, pues sus dos brazos armados -la Superintendencia y los Tribunales- debutarán recién a fines de diciembre de este año.

El proyecto Castilla dio sus primeros pasos con la institucionalidad ambiental antigua y terminó abrubtamente su camino con la nueva institucionalidad, durante el gobierno de Sebastián Piñera.

¿Cuál fue el peso de esta nueva institucionalidad en la caída del emblemático proyecto del magnate brasilero Eike Batista?, ¿cuáles son los grandes pendientes y desafíos del nuevo marco institucional? A continuación, 9 claves para entenderlo.

Para muchos, el proyecto Castilla tuvo sus días contados a partir de enero de 2010, cuando la doctora Pilar Merino, entonces titular de la secretaría regional ministerial de Salud (seremi) de la Tercera Región de Atacama calificó el proyecto como contaminante. Ello significaba que, de acuerdo con los instrumentos de planificación territorial vigentes en ese momento y también ahora, la central no podía instalarse en el lugar que se pretendía.

Sin embargo, una fuerte ofensiva legal emprendida por el titular del proyecto para revertir esa calificación, logró que el nuevo seremi de Salud nombrado por Sebastián Piñera, Raúl Martínez, recalificara el proyecto como molesto, lo que en definitiva permitía compatibilizarlo territorialmente con las normas de uso de suelo contenidas en el plan regulador comunal de Copiapó, y así facilitar su aprobación ambiental. Esta decisión fue reafirmada por el sucesor de Martínez, Nicolás Baeza.

En opinión de Ana Lya Uriarte, ex ministra presidenta de la Comisión Nacional del Medio Ambiente (CONAMA) durante el gobierno de Michelle Bachelet, el hecho de que las autoridades (seremis) del gobierno de Piñera hayan insistido “mañosamente” en cambiar esa calificación no representa un problema en la institucionalidad medioambiental, sino en las personas que tienen a cargo esa institucionalidad.

Un dato que aporta la ex autoridad es que el equipo de asesores jurídicos que tuvo Pilar Merino al momento de calificar el proyecto como contaminante es el mismo que tuvieron sus sucesores, Martínez y Baeza. “Fue la autoridad la que impuso un criterio que hizo cambiar los pronunciamientos jurídicos, en una interpretación funcional a un interés político, porque cuando se cambió la calificación no habían cambiado los hechos ni las circunstancias. Lo distinto eran los funcionarios”, dice.

¿Criterios jurídicos a pedido de la autoridad? “No son a pedido; por eso es que la Suprema revirtió esas deciciones (de Martínez y Baeza)”.

Otro error cometido durante la tramitación del proyecto Castilla fueron los tres kilómetros que conectaban la central con el puerto. Aquí se habla de una inexcusable falta de acusiocidad y de planteamiento técnico por parte de los consultores que desarrollaron Castilla, por una parte, y de los evaluadores, por otra, quienes “olvidaron” someter a evaluación ese territorio.

“Ese no es un problema de las instituciones ni de la ley, sino de los privados y de los evaluadores, que no escucharon algo que la comunidad les hizo ver en su momento”, dice Uriarte.

Según la directora del Programa de Derecho y Política Ambiental de la Universidad Diego Portales, Dominique Hervé, el caso Castilla evidenció muchos errores de procedimiento más que de institucionalidad, pero sí sacó a la luz problemas objetivos de diseño en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) que impidieron resolver los conflictos en etapas preliminares de la tramitación.

“En otros países, cuando se diseña un proyecto para someterlo a un sistema como el SEIA, existe la evaluación de alternativas, en que se somete a discusión con la comunidad la idea del proyecto y se van considerando las posibilidades menos conflictivas con la comunidad. Hay espacio de participación real en la definición de los proyectos, y eso hoy no existe en el sistema chileno”, explica.

La especialista indica que aun cuando hay algunas instancias de participación ciudadana durante la tramitación de las iniciativas, estas son insuficientes, porque las observaciones que surgen ahí no tienen el peso suficiente, salvo que el grupo que opine tenga un poder fáctico importante y sea capaz de generar alguna respuesta relevante por parte del titular del proyecto o de la autoridad.

Aun así, para la abogada está claro que en Castilla hubo una tendencia a ajustar los requisitos de un proyecto a las necesidades del titular. “Y ese no es un problema de institucionaloidad ni de diseño. Simplemente se hizo mal el trabajo en la fase de evaluación de impacto. La autoridad debe tomarse más en serio la evaluación de los proyectos y no adecuar los procedimientos para favorecer una iniciativa en particular”, opina.

En materia de proyectos de inversión con altas posibilidades de generar impactos en comunidades y territorios frágiles, ya no es suficiente pedir perdón. “Hay que previamente pedir permiso”, dice Ana Lya Uriarte.

En opinión de la ex ministra y académica de la Universidad de Chile, ese “licenciamiento social” es un imperativo tanto para las autoridades públicas como para el sector privado, que deben generar nuevas condiciones para que se desarrollen los proyectos de inversión.

A modo de lección, Uriarte explica que los mecanismos judiciales no se activan “de oficio” y que el Poder Judicial no entra a conocer casos de conflicto por voluntad propia, sino porque hay privados, personas naturales o jurídicas, que activan el mecanismo judicial.

“Y si esas personas desean perseverar en sus acciones, como fue el caso de un grupo de pescadores y de una dirigente vecinal, en el caso Castilla (que no llegaron a conciliación con el titular del proyecto), el Poder Judicial está obligado a pronunciarse. Esos son elementos que van a tener que ser tomados en cuenta por los titulares de los proyectos cuando quieran implementarlos“, opina la ex titular de la CONAMA.

En medio del conflicto y de  recursos que iban y venía, el ministro de la Corte Suprema Sergio Muñoz llamó a las partes a conciliación antes de emitir un juicio sobre el tema, mecanismo que no se había conocido en un recurso de protección de corte medioambiental.

En un ámbito en el que las lógicas de razonamiento de los jueces a través del tiempo dicen mucho, nadie entendió muy bien qué estaba pasando. Entre otras razones, porque el recurso de protección era en contra de las autoridades que tenían a cargo el proceso de evaluación, y desde un punto de vista legal no son los particulares los llamados a convalidar una ilegalidad cometida por la administración, que es lo que se habría logrado mediante una conciliación.

Se logró la conciliación en la mayoría de los casos. “Eran señales que a cualquier abogado promedio le indicaban que la corte consideraba que las posiciones eran fuertes de lado y lado. Se alimentaron expectativas”, señala el especialista en derecho administrativo Luis Cordero.

¿Qué tiene que ver esta señal de la Corte Suprema con la institucionalidad medioambiental? Nada. Es un procedimiento propio del Poder Judicial, que está fuera del ámbito de la administración del Estado.

Con la creación de la Superintendencia y de los Tribunales Ambientales, que estarán operativos en diciembre de este año, lo que antes se interponía como recurso de protección, ahora irá, en la mayoría de los casos, a los Tribunales Ambientales, prevé Dominique Hervé.

“Pero independientemente de lo que resuelvan esos tribunales, sus decisiones igual serán revisadas por la Corte Suprema, y además seguirá existiendo el recurso de protección como mecanismo”, advierte.

“No es debilidad de la institucionalidad medioambiental que todo termine en la Corte Suprema, porque eso está contemplado en la Constitución. Los poderes judiciales, independientes del Ejecutivo, son la garantía de Estado de Derecho y constitucionalmente tienen que tener un rol protagónico. Me preocupa atribuirle al medioambiente un problema de diseño institucional general del funcionamiento de derecho público”, explica Cordero. “Es un problema de diseño institucional que afecta a todos los ámbitos, no sólo al medioambiente”, agrega.

La clave, en su opinión, es que la Suprema “diga y discrimine bien qué es lo que le corresponde al recurso de protección y qué le corresponde al Tribunal Medioambiental. Sólo así los sistemas podrán convivir sensatamente y ninguno terminará desprestigiado a costa del otro”, concluye Cordero.

Durante la tramitación del proyecto de reforma a la institucionalidad medioambiental, la derecha y el sector privado manifestaron en más de una ocasión su inquietud frente a la inminente creación de una superintendencia medioambiental, que se anunciaba potente, con amplias facultades de fiscalización de los instrumentos de gestión ambiental.

No era para menos. Aunque la entidad aún no puede cumplir sus funciones fiscalizadoras, tal como está concebida tiene amplias atribuciones de requerimiento de información. “En términos simples, puede intervenir un lugar y si no la dejan entrar, puede pedir auxilio directamente a la fuerza pública. Puede obligar a los gerentes a comparacer y declarar, y sancionarlos”, ilustra Luis Cordero, a quien le correspondió coordinar la reforma que le dio origen.

Tan amplias son sus atribuciones, al menos en el papel por ahora, que sólo un acuerdo político permitió su creación, bajo la condición de que el gobierno enviara al Congreso un proyecto para crear los tribunales medioambientales, que revisarán sus decisiones y las del resto de las entidades que integran el sistema ambiental chileno.

Lo que en el fondo se hizo fue suspender la entrada en vigencia de la Superintendencia hasta la creación de dichos tribunales, que serán una suerte de contrapeso para sus decisiones.

Aun así, la entidad ha estado trabajando en la reestructuración del modelo de fiscalización ambiental en Chile, labor que en una primera etapa estuvo a cargo del ex superintendente Jaime Lira, quien renunció abruptamente en junio pasado, supuestamente por diferencias con el gobierno, para ser reemplazado transitoriamente por Juan Carlos Monckeberg.

“Todo el mundo se ha focalizado mucho en los tribunales, pero desde el punto de vista de la política pública, lo más importante a partir del 28 de diciembre será la Superintendencia de Medioambiente, porque la mayoría de los casos va a terminar resolviéndose ahí. La Super debería cumplir un rol de disuación muy grande”, adelanta Cordero.

Según el abogado, la evidencia comparada indica que en general las empresas respetan y prefieren resolver sus conflictos con las autoridades de fiscalización y sanción ambiental que con los tribunales de justicia, porque estos últimos generan un efecto de estigmatización, una suerte de daño a la imagen corporativa de las compañías. “Las empresas siempre van a tener la posibilidad de impugnar judicialmente ante el tribunal ambiental, pero no es tan evidente desde el punto de vista de la imagen corporativa que quieran hacerlo”, aventura Cordero.

Por otra parte, la Superintendencia contempla un registro público de incumplimientos, en el que se individualizará a la empresa cuestionada y a su representante legal. La idea es que el incentivo para la empresa sea negociar, presentar un plan de cumplimiento u obligarse a planes de compensación.

“Probablemente va a tratar de ofrecer mucho para evitar aparecer en el registro. Eso le da un poder de sanción y un poder de prevalencia a la autoridad ambiental que hasta ahora no ha tenido, y que no hemos visto sólo porque no está funcionando”, adelanta Cordero.

A su juicio, es en la fiscalización donde estará radicada la “rudeza” de la reforma de Bachelet, sin contar el severo régimen sancionatorio que acompañará la labor de la Super, que considera hasta 4 mil millones de pesos de sanción.

“La reforma a la institucionalidad dejó en la Superintendencia la diferencia entre lo que se hacía antes y lo que se hará ahora en materia de fiscalización, y eso comienza a verse el 20 de diciembre”, anuncia el abogado.

Claro que el superintendente no sólo fiscalizará a los privados, sino también al Estado, que está obligado a implementar instrumentos de gestión ambiental que son objeto de fiscalización por parte de la Superintendencia.

Ahí la gran prueba será cómo fiscalizará a los distintos ministerios, considerando que en general las máximas autoridades de las superintendencias en Chile son cargos de confianza nombrados por el Presidente de la República y no tienen independencia presupuestaria del gobierno, lo que pone en entredicho su independencia.

En opinión de Dominique Hervé, la Superintendencia, como institución, tendrá la posibilidad de generar un cambio radical en la gestión ambiental y si ejerce bien sus atribuciones va a subirle la categoría a la gestión ambiental.
Aunque hace una advertencia: “Hay que estar pendientes de si va a ser capaz de ejercer todas sus facultades, porque en su rol de fiscalizar el cumplimiento de los planes de descontaminación, hay una serie de medidas que no dependen de las fuentes, sino de decisiones administrativas de los ministerios competentes (desde Vivienda hasta Salud), a los que tendrá que exigirles que cumplan”.

“Sería sospechoso que esta Superintendencia no se enfrentara nunca al ministerio o al servicio de evaluación ambiental”, plantea.

Y en ese sentido, las circunstancias en las que se dio la renuncia de Jaime Lira en junio pasado, no sentaron un buen precedente. ¿La razón? Su renuncia se atribuyó a una columna de opinión que escribió para El Mercurio, en la que se explayó sobre las facultades y la envergadura de las sanciones que deberá aplicar la Superintendencia a las empresas que incumplen, ejemplificando con los casos en ese momento críticos de Freirina y Pelequén.

Aunque desmentida por el gobierno, la sensación que quedó es que se le pidió la renuncia a Lira porque se expresó con demasiada autonomía frente a un cargo que el gobierno supuestamente espera sea funcional a sus intereses y los de algunas empresas.

Tres serán los tribunales medioambientales que operarán en el país, en las zonas norte, centro y sur. Cada uno estará compuesto por dos abogados y un técnico, más dos suplentes (un abogado y un técnico).

El primero en operar será el de Santiago y cada seis meses se irán implementando los de Antofagasta y Valdivia.

Se trata de tribunales boutique, híper especializados, para un mercado muy concreto, razón por la cual no ha sido fácil reclutar a sus integrantes. Se requieren 10 años de ejercicio comprobable en materias ambientales y administrativas. La búsqueda está a cargo de la empresa Seminarium.

“Además, el cargo tiene una buena cantidad de inhabilidades e incompatibilidades, lo que es bueno, pero no es tan fácil que gente del sector privado quiera ser ministro del tribunal, por el costo en el largo plazo”, señala Luis Cordero.