Carlos Carmona, el influyente del TC que hace peligrar el acceso a la información pública

Al concluir, en su sentencia dada a conocer el martes, que en Chile los correos electrónicos de los funcionarios públicos son comunicaciones privadas, el Tribunal Constitucional (TC) le dio un golpe al corazón de la Ley de Transparencia y de Acceso a la Información.

Especialmente, al artículo 5° de dicho cuerpo legal, que en su inciso segundo norma el acceso a toda información que esté en poder de la administración del Estado, “cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento”.

Lo que hizo antes de ayer el TC fue declarar inconstitucional ese artículo, lo que para muchos representa un claro retroceso en materia de transparencia y confirma el temor a un orquestado intento de contrarreforma, expresado en este medio hace algunas semanas por el presidente del Consejo para la Transparencia (CPLT), Alejandro Ferreiro.

La historia de esta sentencia se remonta al momento en el que el alcalde de Melipilla Mario Gebauer solicitó, invocando la Ley de Transparencia y de Acceso a la Información, conocer los correos electrónicos intercambiados entre el subsecretario del Interior Rodrigo Ubilla y la gobernadora de Melipilla Paula Gárate, durante el año 2010.

Dichos intercambios pueden contener información iluminadora sobre cómo fueron gastados los dineros destinados a la reconstrucción de esa ciudad luego del terremoto del 27-F. Pero la información le fue negada al alcalde.

Pese a que el CPLT estableció en una primera instancia que el edil tenía derecho a saber, el gobierno desconoció su decisión y, después de acudir sin éxito a la Corte de Apelaciones, tomó la opción de recurrir al Tribunal Constitucional (TC), órgano que en mayo de este año acogió el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por el subsecretario Ubilla.

Se sabía que por el lado del TC vendría un golpe cuando diera a conocer sus argumentos para acoger el recurso de inaplicabilidad del Gobierno, pero sólo quienes venían siguiendo el detalle de los criterios contenidos en las últimas sentencias de ese tribunal, relacionadas con acceso a la información, esperaban las lapidarias conclusiones del martes.

Ese día el tribunal terminó de sentar una doctrina (que el derecho a la privacidad está por sobre el principio de la publicidad), detrás de la cual estaría el sello inconfundible de Carlos Carmona, el ministro que ha participado en la redacción de los dos fallos más regresivos del TC en materia de acceso a la información, en opinión de los abogados que han alegado en el tribunal. 

El primer gran giro

En 2007, antes de la entrada en vigencia de la ley 20.285 de Transparancia, el TC, en una de sus sentencias, había reconocido en los artículos 8° y 19° de la Constitución la configuración del derecho al acceso a información pública, dando el pie inicial para la aprobación del cuerpo legal.

Un año antes la Corte Interamericana de Derechos Humanos había condenado al Estado de Chile por violar el derecho al acceso a la información pública -contenido en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos-, al negarle a un grupo de ciudadanos, encabezado por Marcel Claude, información sobre el proyecto forestal Trillium.

De modo que por aquel entonces había cierto consenso y apertura en torno a la urgencia de crear una Ley de Transparancia, la que empezó a operar en 2008 con amplios alcances. Nadie quería que se repitiera el bochorno ante la Corte Interamericana.

En ese contexto, la primera sentencia del TC sobre acceso a la información, con la ley funcionando, fue evacuada en junio de 2011, y respaldó lo resuelto por el CPLT, confirmando la obligación de TVN de hacer públicas las remuneraciones de sus gerentes de área.

El texto fue redactado por los ministros Enrique Navarro y José Antonio Viera-Gallo, y consignó como único disidente al ministro Carlos Carmona, quien expuso por primera vez en ese órgano, que frente al conflicto entre transparencia y privacidad, debía primar esta última.

Curiosamente, esa postura disidente se convirtió en la opinión de la mayoría en la sentencia de junio de este año, en la que por primera vez el TC contradijo lo resuelto por el CPLT, órgano que había ordenado al Servicio Civil entregar información relacionada con un proceso de selección para el cargo de Director Nacional del Fondo de Solidaridad e Inversión Social (FOSIS). El texto fue redactado por los ministros Enrique Navarro y Carlos Carmona.

“Fue el primer golpe a la transparencia. A propósito de un pronunciamiento sobre los informes psicológicos de quienes postulan a la alta dirección pública, en realidad el TC realizó una interpretación constitucional que establece que la Carta Fundamental no habla de información ni de transparencia, sino sólo de un principio general de publicidad”, explica el abogado Moisés Sanchez, director ejecutivo de la Fundación Pro Acceso.

“Todos los órganos pueden tener inconsistencias”, dice uno de los abogados que alegó en este último caso y que prefirió reserva de su nombre. “Pero ese giro genera confusión y deja una muy mala impresión del TC. Es inexplicable que este tribunal pueda tener una visión tan diferente en menos de un año y no se dé cuenta de que le da la cara al país en los criterios que están entregando”, acusa.

Pero llegó la sentencia del martes, la que, a juicio de Sánchez, representa un golpe aún más profundo. Ello, porque si la sentencia anterior le había bajado el nivel al derecho de acceso a la información, ésta, sencillamente, declara inconstitucional el Art. 5°, inciso segundo, de la Ley de Transparencia, que establece que es pública toda la información generada con presupuesto público o que esté en manos del Estado.

“Con ello, el TC limita el alcance de la ley a la información contenida en los expedientes administrativos. Nos vuelve al pasado, porque la idea era abrir la transparencia; no restringirla”, indica Sánchez.

El “Hombre República”

Entre los especialistas en derecho administrativo es habitual escuchar, medio en broma, medio en serio, que el Estado de Chile tiene dueño, y se llama Carlos Carmona.

Este abogado de la Universidad de Chile y respetado profesor de Derecho Administrativo, fue Jefe de la División Jurídica del Ministerio Secretaría General de la Presidencia durante los tres últimos gobiernos de la Concertación, desde Eduardo Frei hasta Michelle Bachelet.

En ese rol le correspondió asesorar al Ejecutivo en el ejercicio de su función colegisladora a través del análisis constitucional, la revisión jurídica, la tramitación legislativa, el proceso promulgatorio y la difusión de las iniciativas legales.También asesoró en la definición de la agenda legislativa, apoyó a los tres mandatarios y a sus respectivos ministros en el ejercicio de la potestad reglamentaria y elaboró los instructivos presidenciales.

En definitiva, Carmona estuvo 15 años en el corazón mismo del poder, razón por la cual se ganó apodos como “la República en persona” o “Darth Vader” (en referencia al antagonista de la trilogía original de la saga Star Wars).

En torno a él se llegó a comentar que el Estado no compraba ni siquiera un lápiz Bic sin su autorización, que algunos ministros de ese tiempo en más de alguna ocasión tuvieron que pedirle audiencia para hablar con él, y que cuando asumió Bachelet, los inquilinos de Palacio le advirtieron que podía sacar a a cualquiera de La Moneda, menos a él. Aunque fue precisamente la mandataria quien lo sacó de La Moneda para integrarlo al TC, en abril de 2009.

Fue desde su lugar en la Presidencia que a Carmona le correspondió tramitar la Ley de Transparencia.

En 2005 él mismo elaboró un oficio que explicaba cómo la reforma constitucional de ese año ensancharía el derecho de acceso a la información pública por sobre la noción del acto administrativo, estatus al que, irónicamente, según los expertos, acaba de volver la institucionalidad de transparencia con la última sentencia del TC redactada por él.

“Que hoy considere que hay aspectos inconstitucionales en las leyes en las cuales le tocó participar es paradójico, por decir lo menos”, sostiene un abogadoque ha seguido su trayectoria.

Pero mucho antes, en 1999, Carmona trabajó en la Ley 19.653 sobre Probidad Administrativa, el primer cuerpo legal que plasmó el principio de publicidad en Chile. Ello, aunque dos años después elaboró el Decreto Supremo N°26 de 2001, que contenía un reglamento con más de 100 resoluciones administrativas de secreto o reserva, revirtiendo la regla general de ese principio de publicidad.

“Con la cantidad de excepciones que puso, en la práctica borró con el codo lo que el legislador había aprobado. Tanto, que al final fue necesario dictar la Ley de Transparencia, porque el marco legal de 1999 claramente fue insuficiente y entre otras cosas fue el que nos llevó a la condena de la Corte Interamericana, el 2005”, recuerda una fuente.

En ese bochornoso cuestionamiento a la institucionalidad chilena por parte de la Corte Interamericana, en plena democracia, él fue quien en marzo de 2006, en una audiencia pública en Buenos Aires, defendió al Estado en su negativa de entregar información sobre el proyecto Trillium a un grupo de ciudadanos encabezado por Marcel Claude.

“La Segpres maneja mucho poder y una parte importante de los atributos que tiene el poder es el secreto”, dice un experto para explicar la línea de Carmona en materia de transparencia.

Carmona (51), cercano a la DC, es y ha sido toda su vida un funcionario público y su visión, según quienes conocen su pensamiento, es que el Estado debe fortalecerse para cumplir sus funciones, pero que la transparencia puede dañar la capacidad estatal para formular políticas públicas. “Es una visión estatista, la proyección de su trayectoria vital, que es básicamente haber trabajado mucho tiempo para el poder”, asegura la fuente.

Según quienes le han escuchado en seminarios o en las clases que dicta en la universidad, para él, más transparencia significa más poder para los ciudadanos y menos poder para el Estado, un pensamiento que abunda entre los profesores y expertos en derecho administrativo.

“Cuando uno hace clases, sin duda que ve al Estado como una institución que persigue defender intereses generales. Ese es el tema que nos seduce, y la visión de Carlos es fortalecer el poder del Estado. En ese contexto, la Ley de Transparencia debilita al Estado, lo que sin duda es un tema de preocupación para él”, explica un profesor de derecho administrativo.

En esa línea (de proteger los privilegios del poder) estarían también, aunque con matices, Luis Cordero y Raúl Letelier. “Estiman que es la mejor manera de servir adecuadamente a los ciudadanos. Es una visión distinta, aunque legítima, de cómo se logra el interés general”.

Las de Carmona, aseguran quienes lo conocen, son convicciones personales y están lejos de responder a conveniencias o intereses políticos.

Integró la Comisión Anticorrupción creada por la ex Presidenta Michelle Bachelet en 2006, durante el primer año de su gobierno, para encarar el escándalo por las irregularidades en Chiledeportes y buscar vías que impidieran que ese caso se reeditara. Esa instancia la integraron también el Alejandro Ferreiro, actual presidente del CPLT, y el entonces director del capítulo chileno de Transparencia Internacional, Davor Harasic, entre otros.

Sus compañeros recuerdan que Carmona es un hombre brillante, de memoria privilegiada y de méritos. Prueba de ello es que ganó un concurso público para convertirse en profesor de Derecho Administrativo en la Universidad de Chile, en una época en que todavía era fuerte la influencia del profesor y director del Departamento de Derecho Público Eduardo Soto Kloss, primer abogado integrante del TC.

De gran curiosidad intelectual y respetado en el mundo académico, quienes alguna vez le visitaron en su oficina de La Moneda y compartían con él su pasión por los temas de administración del Estado, recuerdan su inolvidable colección de libros especializados.

De hecho, en su declaración de patrimonio como miembro del TC, figura como su bien más significativo su biblioteca de 4.500 ejemplares, avaluada en más de 157 millones de pesos.

Este medio intentó sin éxito obtener la opinión de Carmona sobre la jurisprudencia del TC frente a temas de transparencia.

Lo que viene

Fuentes cercanas al TC explican que los 9 ministros del TC le entregan habitualmente la redacción de las sentencias porque es de los que más sabe sobre los temas administrativos allí. Pero aclaran que no vota solo, que sólo ubica todos los argumentos que estuvieron sobre la mesa al momento de la deliberación, para entregar la sentencia que cada uno de los integrantes del TC revisa concienzudamente.

Hasta ayer, en el CPLT el silencio era absoluto frente a la sentencia del TC redactada por Carmona. Los consejeros y el departamento jurídico estaban abocados a estudiar en detalle el fallo para poder realizar un pronunciamiento público.

En el Tribunal Constitucional, en tanto, insisten en sostener que el artículo 19 de la Constitución protege la vida privada y la inviolabilidad de las comunicaciones, que el acceso a la información pública no puede ser considerado un derecho absoluto, sin cortapisas, y que la primacía de las garantías constitucionales son más relevantes que el acceso a la información pública.

Y para desdramatizar los alcances de la sentencia, recuerdan que lo único que está diciendo el TC con su sentencia es que la Corte de Apelaciones, instancia que ahora deberá retomar el caso y acoger o rechazar el reclamo de ilegalidad presentado porel subsecretario Ubilla, no puede, para resolver, tomar en cuenta el Art. 5°, inciso segundo, de la ley 20.285. “Esa norma ya no entra en la matriz decisional que va a tener encuenta el juez”, complementa un abogado que ha participado en los alegatos ante el TC.

Es aquí donde adquiere relevancia la pugna entre los siete votos mayoritarios, encabezados por Carmona, y los tres minoritarios, liderados por el ministro Viera Gallo, en una disidencia redactada por este último.

En ella, Viera Gallo rescata la naturaleza de derecho humano fundamental del acceso a la información -basada en la sentencia de 2006 de la Corte Interamericana-; y establece que respecto de los correos electrónicos lo relevante no es el formato, sino el contenido de la información.

Asimismo, la disidencia deja claro que, no obstante la decisión de la mayoría del TC, la declaración de inconstitucionalidad sólo se refiere al Art. 5°, inciso segundo de la Ley de Transparencia, dejando abierta la puerta a que operen otros artículos del mismo cuerpo legal, que establecen que se puede acceder a la información que está en manos del Estado o es generada con recursos públicos.

“Por lo tanto, los tribunales de justicia pueden resolver el caso cuando vuelva a la Corte en base a esas otras normas”, explica Moisés Sánchez.

La sentencia del TC, en todo caso, entrega una señal para una próxima sentencia que debe dar a conocer en relación con la publicidad de correos electrónicos -esta vez del ministro de la Segpres, CristiánLarroulet- y también será clave en la discusión legislativa que estudia modificar la Ley de Transparencia. Allí, la pluma y el largo oficio de Carmona harán sentir su peso.