La trampa expropiatoria

Álvaro Vergara es Investigador de la Fundación para el Progreso

En Chile cada vez se debilita más el derecho de propiedad. Lo anterior es signo y consecuencia directa del resquebrajo institucional, del deterioro del Estado de Derecho y del auge de las consignas y políticas populistas. El problema, es que parecemos estar avanzando hacia la dirección opuesta, ya que diversos estudios han demostrado que existe una fuerte correlación entre la fuerza con la que un país protege el derecho de propiedad y su nivel de desarrollo.

La incertidumbre jurídica y económica se incrementa cuando algunos constituyentes han dicho expresamente que planean nacionalizar diversas empresas estratégicas —sobre todo las relacionadas con los recursos naturales—. Algunos, incluso, se han aventurado a afirmar que no sólo expropiarán, sino que requisarán las empresas que operen en dichas áreas, pero que para que la gente no se alarme, le llamarán “recuperar”. El error ante al cual se debe estar precavido, es que existe una diferencia muy importante entre requisar y expropiar. La expropiación puede definirse “como un acto de la autoridad administrativa competente, fundado en una ley que lo autoriza, en virtud de la cual se priva del dominio del bien sobre la cual recae ese derecho, por causa de utilidad pública o interés nacional, con sujeción a un procedimiento legalmente determinado y pagando al expropiado la indemnización justa” (Cea 2015, 582). Como se puede ver, la expropiación es un proceso fuertemente regulado, que intenta garantizar mecanismos de defensa y reparación de la persona despojada de su propiedad.

Ahora bien, la requisición es un acto diferente, ya que no cumple con los requisitos básicos de debido proceso, de reparación y de reclamación establecidos, tanto por la ley como por los tratados internacionales; es similar a “hacer trampa”. En consecuencia, es importante hacer algunas aclaraciones, más aún en medio de tanta consigna constitucional y legislativa demagógica.

En cuanto a candidatos presidenciales se refiere, estos han dicho que no realizarán expropiaciones, entendidas en el sentido jurídico preciso del término. Sin embargo, —y acá es donde hay que poner ojo— esto no significa que no sean parte de su programa. La trampa está ahí, camuflada bajo otra figura jurídica relativamente nueva en la jurisprudencia constitucional nacional: las regulaciones expropiatorias. 

Este tipo de expropiación surge en Estado Unidos, a raíz del caso Pennsylvania Coal vs Mahon, fallado por la Corte Suprema. Y pese a que esta doctrina no volvió a ser aplicada por alrededor de 60 años, su desarrollo posterior tendrá relación en su mayoría con el control de las regulaciones que buscan internalizar externalidades negativas. Este tipo de argumentación ha sido frecuente en diversas áreas: reformas en materia educacional, en casos de cobro de estacionamientos y, sobre todo, en materia ambiental. Sin más, el inminente término de los derechos de aprovechamientos de agua puede caer bajo los parámetros de la doctrina de las expropiaciones regulatorias. Lo mismo alegó la Asociación de Aseguradores de Chile por el caso del retiro de las rentas vitalicias.

Se podría decir que una expropiación regulatoria es la privación de ciertos atributos o facultades de una propiedad, sin la indemnización y procedimiento establecido para los casos de expropiación por utilidad pública. Esto, naturalmente, tiene vital importancia para los incentivos a la inversión en el país, ya que muchas veces se realizan decisiones y gastos en proyectos con cierto tipo de reglas, que luego son modificadas afectando las expectativas iniciales del contrato (lo que en derecho se conoce como “teoría de la imprevisión”).

Con miras al debate constitucional, debemos tener en consideración esta doctrina, ya que será una forma típica de operar por distintos grupos de izquierda. En ese sentido, si una de las principales tareas de la nueva Constitución va a ser proteger los derechos de las personas, se debe establecer una compensación por las intervenciones sobre la propiedad que impliquen la privación de sus facultades o tributos que no sean especiales, y obviamente, definir el proceso correspondiente. No se debe olvidar tampoco, que aparte de la responsabilidad civil (indemnizaciones) que puedan hacer valer las empresas que vean afectado su derecho de propiedad —es decir, sumas de dinero que terminaremos pagando con nuestros impuestos—, lo más grave serán las sanciones políticas y económicas de la comunidad internacional.  No es campaña del terror, es solo anunciar el terror hacia el cual vamos.