Igualdad y no discriminación: de promesa constitucional a realidad

La desigualdad en Chile ha sido uno de los problemas resaltados por la movilización social iniciada en octubre de 2019, y se ha puesto en evidencia una y otra vez tras el impacto de la pandemia. Una de sus facetas fue identificada por el PNUD en el año 2016 como una experiencia de discriminación y menoscabo, sufrida en Chile especialmente por las personas más pobres y lamentablemente reforzada cuando se trata de mujeres, personas con discapacidad, migrantes o personas pertenecientes a un pueblo indígena (Desiguales).

Durante todo este tiempo, las declaraciones de igualdad que actualmente establece la Constitución (igualdad en dignidad y derechos, igualdad de oportunidades, igualdad ante la ley, igualdad entre hombres y mujeres), han convivido saludablemente con distintos fenómenos de discriminación, exclusión e incluso segregación. ¿Por qué la igualdad asegurada en el texto constitucional aún está lejos de la experiencia vivida por muchas personas en nuestro país? ¿Por qué nuestro sistema jurídico resulta ineficaz en la erradicación de la discriminación? En esta columna formulo dos razones que explican esta situación y las oportunidades que abre el proceso constituyente para transformarlas.

Una primera razón de fracaso es, por cierto, el modo en que el texto constitucional actual establece el principio de igualdad. La Constitución y la interpretación constitucional mayoritaria adhieren a una concepción formal de igualdad, en la que basta afirmar la teórica igualdad jurídica de las personas sin atender a las distintas circunstancias que impiden que en la realidad sean efectivamente iguales. Junto con ello, no se establece expresamente una cláusula general de prohibición de la discriminación o un derecho a la no discriminación, lo que ha consolidado una interpretación que solo cuestiona las diferencias de trato arbitrarias o carentes de razonabilidad.

Lo que se prohíbe no es precisamente la discriminación, sino que conductas abiertamente irracionales. Si las diferencias de trato pueden justificarse con razones, aunque estas se basen en estereotipos y sean en efecto discriminatorias, el ordenamiento constitucional no formula reproche alguno. De este modo, la Constitución es ciega a las circunstancias materiales, históricas, sociales y culturales que explican y producen que algunas personas sufran desventaja o menoscabo por sus características personales o por su pertenencia a un grupo determinado.

El proceso constituyente tiene una valiosa oportunidad de abordar efectivamente los fenómenos locales de discriminación estableciendo un principio de igualdad que supere el formalismo imperante, incluyendo una prohibición expresa a la discriminación e incorporando un catálogo abierto de características protegidas (o categorías sospechosas) que refleje y proteja verdaderamente a las personas más discriminadas en nuestra sociedad. Transformaciones de este tipo no sólo permitirían que la Constitución se ponga al día con el derecho internacional de los derechos humanos y con las tendencias constitucionales de las últimas décadas, sino que además irradiarían favorablemente en la interpretación de los cuerpos legales que actualmente prohíben la discriminación, como el Código del Trabajo y la Ley Zamudio.

Una segunda razón que explica la insuficiencia de nuestro sistema jurídico es la escasa efectividad de las acciones judiciales actualmente disponibles para proteger a las personas que sufren discriminación. Además de los problemas interpretativos descritos anteriormente, la acción constitucional de protección y las acciones legales que garantizan el derecho a la no discriminación -acción de tutela de derechos fundamentales del Código del Trabajo y la acción antidiscriminación de la Ley Zamudio- adolecen de defectos procedimentales que dificultan su ejercicio y el éxito de los casos. Salvo algunas excepciones, la jurisprudencia de protección da cuenta de que se realiza un examen de razonabilidad y no de discriminación. La acción de tutela en sede laboral no protege a las personas de discriminaciones sufridas en la etapa pre contractual (reclutamiento y entrevistas) y, en la práctica, la mayoría de las causas judiciales son por despido discriminatorio. La acción contemplada en la Ley Zamudio no cuenta con facilidades probatorias que incentiven la presentación de casos, y del bajo número de causas que actualmente revisan los tribunales la gran mayoría son rechazadas.

Una nueva Constitución debe mejorar sustancialmente las acciones que tutelan derechos fundamentales, garantizando el acceso a la justicia especialmente de las personas más desventajadas. Sin embargo, al pensar en garantías al derecho a la no discriminación, creo inapropiado concentrar todos los esfuerzos en acciones que obliguen a personas discriminadas a iniciar costosos litigios individuales. La Convención puede crear distintas medidas que promuevan la igualdad y disminuyan los efectos de la discriminación: deberes estatales específicos de promoción de la igualdad, deberes de inclusión en esferas importantes como la educación y la salud, órganos con atribuciones de vigilancia y promoción de la igualdad, acciones afirmativas que promuevan la diversidad y obliguen a actuar en favor de quienes son más desventajados, paridad de género en órganos de poder y decisión, entre otras.

Parece una esperanza razonable que la primera Constitución de la historia redactada por un órgano paritario sea efectivamente sensible a las experiencias de discriminación que sufren muchas personas en Chile solo por ser quienes son. El desafío es que tanto la nueva Constitución como su implementación, adopten medidas innovadoras y decisivas para promover una igualdad que traspase los límites del papel.