Ley Lafkenche: el camino al infierno está lleno de buenas intenciones

A propósito del debate constitucional, resulta interesante analizar algunos efectos que ha tenido la aplicación, en la práctica, de la ley que crea el espacio costero marino de los pueblos originarios (ecmpo). Lo anterior, desde la perspectiva de como una ley nacida con todas las buenas intenciones, puede terminar, atendida su falta de claridad y precisión, generando una serie de problemas producto del uso y sobre todo el abuso de sus normas.

En efecto, desde la entrega del borrador de la propuesta constitucional, es común ver algunos destacados ex constituyentes haciendo esfuerzos por explicar que en realidad el texto no dice lo que dice sino lo que ellos dicen que dice, pero que en realidad no dice. En el mismo sentido acusan de fake news o de ridículas, interpretaciones que del tenor literal del texto resultan plenamente plausibles, sin perjuicio de sus resultados poco razonables. 

Pues bien, y tomando como ejemplo la ley lafkenche, hagamos un ejercicio preliminar de memoria. 
La Ley N° 20.249 se dictó el año 2008, durante el primer gobierno de la presidenta Bachelet, a partir de la negociación con las comunidades mapuche-lafkenche que reclamaban el reconocimiento y protección de sus derechos territoriales sobre el borde costero. Se trata de una norma de discriminación positiva, en tanto se fundamentó en la llegada tardía de los pueblos indígenas a la reclamación por el acceso al borde costero.

Su eje central es el acceso a la administración de un segmento de borde costero por parte de un conjunto de comunidades indígenas, y excepcionalmente una sola, mediante un convenio de uso por tiempo indefinido entre las organizaciones y el Estado, en la medida en que exista disponibilidad en el área pretendida, y prueben un uso consuetudinario de la misma. La principal herramienta de discriminación positiva es que la interposición de la solicitud suspende la tramitación de otras solicitudes de acceso al mismo espacio que, de conformidad a la regla general, tienen preferencia según su orden de presentación. 

De la historia de la ley se desprende que esta figura surgió principalmente como una alternativa a las áreas de manejo y explotación de recursos bentónicos (amerbs), a las que pueden acceder las organizaciones de pescadores artesanales, en tanto estas últimas, en aquella época estaban sometidas al pago de una patente, mientras que la figura indígena no. 

Fue esa la mirada del legislador de la época, la de espacios acotados como alternativa a la engorrosa o costosa tramitación de concesiones marítimas o de amerbs. 

Veamos entonces lo que ha ocurrido en la práctica. En primer término, respecto de las discusiones sobre la interpretación y aplicación del texto, transcurridos 14 años desde su dictación, y tras una serie de instructivos administrativos y pronunciamiento de la Contraloría General de la República, aún existe gran controversia sobre una serie de materias. Durante los años se ha discutido respecto de aspectos tan básicos como si su aplicación comprende o no ríos y lagos navegables o se refiere exclusivamente al mar; la necesidad o no de contar con el levantamiento de las coordenadas respectivas de la línea de playa al inicio o al final de la solicitud; respecto del peso de la acreditación del uso consuetudinario por parte de CONADI y las comunidades interesadas; de la calidad de interesados en el procedimiento por parte de solicitantes de concesiones suspendidas; del efecto del desistimiento de la solicitud; del efecto de la consulta a las comunidades aledañas y a la comunidad en general con posterioridad al informe de CONADI; de la procedencia o no de consulta indígena en los términos del convenio 169 de la OIT; respecto de la posibilidad de suspender en más de una oportunidad una solicitud no indígena por la presentación de solicitudes de ecmpo sucesivas; y de la relación con la ley de caletas, solo por nombrar algunos. 

En relación a los supuestos agoreros y sus ejemplos exagerados, la aplicación de esta norma ha mostrado además ser bastante poco eficiente para parar el abuso de la misma, tramitándose solicitudes que distan abismalmente de aquello que, con la mejor de las intenciones, tuvo como objetivo el legislador de la época y que por lo mismo habrían sido catalogadas de paranoicas o exageradas. 

En primer término, de la lectura de la ley y su reglamento se desprende que el procedimiento respectivo de esta ley, debiera durar poco más de un año, sin embargo, en la práctica, se ha calculado un promedio de 7,5 años, lo que resulta altamente complejo si se considera que aún acreditado el uso consuetudinario, la comisión regional de uso del borde costero podría no acceder a la solicitud, teniendo presente el efecto de esta demora respecto de otras solicitudes no indígenas que pueden encontrarse suspendidas durante todo dicho tiempo, con la correspondiente paralización de inversión tanto privada como pública.

Si bien puede culparse de dicha demora a la Administración, lo cierto es que gran parte de ella se debe a otros de los grandes problemas de la ley. La dificultad administrativa para limitar las solicitudes respecto de grandes extensiones de espacio. En efecto, hasta el año pasado se calculaba en 3.746.988 hectáreas solicitadas, siendo dicha situación especialmente crítica en las regiones de Biobío y de Los Ríos al Sur.  

Respecto a la conflictividad social que dicha situación ha creado, basta revisar diferentes notas  de prensa que en las últimas semanas dan cuenta de ello: “Pescadores de Coronel advierten que correrán bala a mapuches que vayan a la playa”; “Corte de ruta en protesta por modificación de Ley Lafkenche dificulta el tránsito desde y hacia Chiloé”. En el mismo sentido, el año 2019 una familia diaguita debió desistirse de una solicitud en la región de Atacama, en atención al complejo clima creado con otros usuarios del borde costero a propósito de la misma.  

Si bien, algunas de las discusiones jurídicas han ido decantando gracias a la jurisprudencia emanada de la Contraloría General de la República, el principal problema, las grandes extensiones en trámite, sigue sin resolverse en tanto el Estado se encuentra siempre sometido al escrutinio de no estar impidiendo o coartando el ejercicio de los derechos indígenas sobre la materia, por lo que por tratarse de una norma de discriminación positiva, siempre será interpretada en favor de la que se entiende como parte protegida, esto es, las comunidades indígenas. 

Asimismo, en los últimos años, surgió un nuevo conflicto, esta vez con la pesca artesanal en relación con la ley de caletas. 

Dicho cuerpo legal fue dictado precisamente como una forma de enfrentar la baja de cuotas de acceso a los recursos hidrobiológicos mediante la diversificación productiva y el aumento en la cadena de valor de los recursos. Para ello se conceptualiza a la caleta artesanal como la unidad productiva, económica, social y cultural ubicada en un área geográfica delimitada, en la que se desarrollan labores propias de la actividad pesquera artesanal y otras relacionadas directa o indirectamente con la pesca artesanal. 

A fin de evitar dilaciones innecesarias, y tratándose de una norma, al igual que la ley lafkenche, de acceso al borde costero, la ley de caletas dispuso que las caletas artesanales individualizadas con anterioridad al 31 de diciembre de 2014 en el decreto N° 240, de 1998, del Ministerio de Defensa, recibirán la destinación solicitada por Sernapesca, la que deberá comprender el espacio que asegure el desarrollo de las actividades de la caleta. De esta forma, la afectación espacial se hizo en la propia ley, por lo que la tramitación pendiente dice relación tan solo con delinear los límites de la misma para efecto de su asignación. Lo que se desprende del propio tenor literal del artículo primero transitorio que es imperativo respecto de que el Ministerio de Defensa debe entregar dicho espacio en destinación, por lo que en consecuencia queda excluido de la posibilidad de ser otorgado en calidad de ecmpo a una o más comunidades indígenas, de tal forma que resulta improcedente la suspensión de su tramitación por la sobreposición con una solicitud en el marco de la ley lafkenche. Lamentablemente, y pese a lo claro de la norma, este criterio no ha sido reconocido en el único fallo conocido sobre la materia emanado de la Excma. Corte Suprema. 

Afortunadamente, en nuestro sistema jurídico actual, un fallo sólo tiene fuerza obligatoria respecto de la causa en que se ha pronunciado, motivo por el cual dicha situación aún es posible de resolver. Pero lo anterior nos lleva indefectiblemente a la reflexión inicial. Las consecuencias prácticas de una normativa elaborada con buenas intenciones, pero pocas precisiones. Hasta ahora ningún gobierno ha intentado siquiera modificar la ley o el reglamento ante la forzosa necesidad de realizar una consulta indígena previa en los términos del Convenio 169 de la OIT. Qué efecto tendrá sobre la aplicación de dicha ley de aprobarse la propuesta de nueva Constitución, es materia de otro análisis más profundo. Por el momento es bueno recordar que el camino al infierno está lleno de buenas intenciones.