¿Es posible el indulto en las democracias modernas?

Considerado por muchos como un resabio de sociedades absolutistas, un vestigio de una prerrogativa monárquica, el indulto es muchas veces fuente de controversia.

En varias colonias, el indulto dependía directamente del rey o la reina, y no hay pocos casos en que la tardanza en viajar desde el centro monárquico al lugar de la ejecución significó la muerte del condenado. De hecho, en muchas monarquías actuales, pese a suponer un proceso y fuertes límites legales, el indulto sigue siendo una prerrogativa real.

Este origen absolutista se combina con uno cristiano, cuestión que permite entender por qué tradicionalmente y hasta hoy se otorga en torno a navidad o semana santa. Es típicamente la demostración de misericordia, piedad, gracia, clemencia, perdón, todos conceptos (que en otros idiomas refieren a la facultad de indultar) cuyo origen religioso se perdió en el vocablo español “indulto”. La popularidad y el carácter misericordioso del rey se maximizaba si al sentenciado a muerte se le hacía esperar hasta el último minuto, estando ya en el cadalso, para concederle el indulto frente a un público clamoroso. Varios casos en la historia de Chile del siglo XIX así lo muestran.

Pero ¿es el indulto moderno un mero vestigio absolutista? De ser así, ¿por qué las democracias
constitucionales modernas no lo han eliminado? ¿Por qué se mantiene como una potestad normalmente presidencial heredada de los reyes? Los anti-federalistas norteamericanos quisieron abolir el indulto recordando las muchas veces que fue usado de manera arbitraria, particularista y auto-interesada por los reyes europeos. Pero triunfaron los argumentos federalistas, quienes defendieron esa prerrogativa presidencial. Todo indica que el indulto cumple una función y por eso no desapareció con la fundación del Estado democrático de derecho.

Pero ¿cuál sería esa función? Originalmente pareció ser parte incluso de los sistemas de control entre los tres poderes del Estado: El poder judicial requeriría una instancia extra-sistémica de corrección, la que fue situada (como potestad de indulto) típicamente en el poder ejecutivo, en la figura del presidente, aunque también hay casos en que se la sitúa en el poder legislativo (Suiza).

Por lo mismo, el indulto moderno es siempre una cuestión problemática: Está siempre al borde de significar una intromisión indebida en las competencias propias del poder judicial. En la medida en que este poder reclama para sí la impartición de la justicia (con todos los valores de imparcialidad y neutralidad que ello significa), esa intromisión se expone no solo a ser considerada externa sino además corrupta.

La búsqueda de la justicia mediante indultos es considerada típicamente inconstitucional y, en la historia moderna del indulto, ese motivo ha gozado de legitimidad y aprobación pública solo en casos puntuales en los que ha existido un consenso colectivo de que el veredicto de algún juez es dudoso, las penas exageradamente duras (por ejemplo, producto de sesgos raciales) o en que los actos de rebelión ciudadana que se penalizan se consideran justificados porque las leyes a las que se oponían los ciudadanos se consideraron abiertamente erradas (p.ej. el pardon de George Washington frente a la rebelión del whiskey en el siglo XVIII). Pero los indultos motivados por la búsqueda de una justicia negada no son solo históricamente singulares (pues tienen que darse condiciones políticas muy particulares) sino que altamente problemáticos pues suponen el descrédito del poder judicial y su incapacidad, al menos en ciertos casos, de impartir justicia de modo adecuado.

La justificación de la función correctiva del indulto se debilita en la misma medida que aparece el derecho legal de apelación como una posibilidad de revisión inserta en el propio sistema jurídico. Con ese derecho, este sistema puede corregir por sí mismo sus sentencias. Reforzando y asegurando de este modo la función de justicia e imparcialidad, el poder judicial reduce el espacio de legitimidad de intervenciones extra-sistémicas como el indulto. De ese modo, cuando este tiene lugar se acrecientan las posibilidades de su descrédito no solo como práctica inconstitucional, sino que además como intervención arbitraria y sospechosa de particularismo, corrupción (favores políticos, concesión de inmunidad, etc.).

Estos desarrollos del sistema judicial no solo significaron que los indultos se hicieran cada vez menos frecuentes, sino que aumentaron las condiciones de su aplicación legítima y exitosa, cuestión que se ve reflejada además en una serie de disposiciones y restricciones legislativas para su uso.

La abolición de la pena de muerte se tradujo en una nueva reducción del espacio de legitimidad para la intervención externa del indulto. Cuando este significaba para el acusado el reemplazo de la pena capital por el presidio perpetuo, el indulto resultó mucho menos problemático y mucho más legítimo, que cuando consiste en liberar totalmente de la pena a un condenado, salvo que esté pronto a morir. Esta última motivación humanitaria del indulto es tal vez la única que goza de aprobación en nuestros días.

¿Por qué es así? Muy simple: porque en ese caso el indulto expresa con la mayor claridad posible el valor universal e imparcial de la magnanimidad, y su motivación queda inmune a la sospecha de ser usado por intereses particulares y parciales. Cuando se trata de razones humanitarias quien concede el indulto, aún cuándo no nazca del corazón sino de motivaciones estratégicas y sentido de la oportunidad, encuentra típicamente la aprobación pública.

Más allá del terreno humanitario el recurso al indulto se vuelve pantanoso y altamente riesgoso. En el lenguaje jurídico de otras tradiciones se guardó la raíz religiosa y humanitaria universal para esta facultad (Begnadigung en alemán, grâce en francés, pardon en inglés). El vocablo “indulto” es más secular, refiere a “conceder” o la “permisividad” y su significado que permite adentrarse en ese terreno pantanoso, y confundir indulto con valores como búsqueda (por medios muy controvertibles) de justicia, equidad, imparcialidad, aunque también con su contrario: su uso corrupto.

Pero en las democracias modernas ¿puede el indulto, para ser legítimo, ir más allá de un acto humanitario? Posiblemente sí, pero para ello, hay condiciones (sociológicas y legales) nada fáciles de cumplir, so pena de generar controversias y escándalos públicos como el del gobierno de Boric en la actualidad. Su problema no es solo de desprolijidad, su problema es el indulto mismo.

No basta con cumplir solo las reglas jurídicas del propio país. Sentido común y de oportunidad, así como mirar legislaciones extranjeras son igualmente importantes si se quiere ir más allá del terreno humanitario. El análisis jurídico comparativo en este ámbito es algo inmerecidamente descuidado. Aprender del constitucionalismo comparado parece una buena idea si se quiere mantener esta institución; ello a condición de que efectivamente se le extrañe en caso de ser abolida. El análisis de esas condiciones supone diferenciar preguntas: ¿cuál(es) es(son) la(s) instancia(s) institucional(es) titular(es) de la prerrogativa del indulto más adecuada(s) en las democracias modernas? y ¿cuáles los canales y procedimientos que generan procesos institucionales más robustos? Muy posiblemente instancias y procedimientos que involucren también a los tribunales, al poder legislativo e incluso a organizaciones de víctimas de los delitos. Que el presidente comunique y sea la última instancia de la decisión del indulto no es lo mismo a que sea su decisión. Benjamin Constant llegó a concebir el “poder neutro” (pouvoir neutre), que no tiene facultades ejecutivas sino de equilibrio e impedir el exceso de poder entre poderes y es a ese poder neutro al que se le adjudica el poder del indulto.

También debe ser analizado de mejor manera ¿quiénes pueden ser merecedores de indulto y quiénes no? El propio presidente y los miembros de su gobierno no debiesen ser objeto de indulto, ni todos aquellos con los que se atente contra el principio de neutralidad. ¿Qué delitos pueden ser abordados? ¿Solo delitos menores y que cuenten con el arrepentimiento del hechor, su buena conducta y estar próximos a cumplir la pena? En la historia reciente de los procesos de retorno a la democracia en América Latina esta pregunta ha sido altamente controversial. Para unos, los crímenes de violación de los derechos humanos no debiesen ser indultados (en Argentina se revocaron los indultos de Menem a militares), para otros, no debiesen serlo los actos calificados como terroristas (una de las últimas batallas político-jurídicas de Jaime Guzmán versó sobre esto). En todo caso el indulto debiese referir a la persona y no al tipo de delito, cuestión que excluye indultos generales. ¿Cuándo es adecuado otorgar el indulto? Cuando la sentencia esté ejecutoriada pues el indulto refiere única y exclusivamente a la pena, de modo que esta debe existir (y ser reconocida por todas las partes) para ser indultada. ¿Qué motivos argumentar? Si no son los humanitarios, debe haber una razón de conveniencia y bien común muy fuerte y compartida por la gran mayoría, no solo por los partidarios del gobierno (esto se ve más en las películas de Hollywood que en la realidad). En ningún caso el motivo puede ser hoy buscar hacer justicia ahí donde no la hubo.

El indulto puede sobrevivir en las democracias si y solo si constituye una forma de corrección de la justicia que no sea concebida ni entendida como una intervención indebida en el sistema de justicia. Eso es muy difícil de lograr, aunque no imposible. Esta es la fórmula de sobrevivencia del indulto como una institución de origen pre-democrático en pleno siglo XXI. Gobiernos que se toman esto a la ligera encuentran en ello una de las mejores formas de auto-boicot.